2018/11/27

MI EX VIVE CON OTRO EN EL DOMICILIO FAMILIAR. EXTINCIÓN DEL USO DEL DOMICILIO FAMILIAR POR CONVIVENCIA DE LA PROGENITORA CUSTODIA CON OTRA PERSONA. RELACIÓN DE PAREJA ESTABLE. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 20-11-2018.


El Pleno de la Sala Civil del Supremo, en sentencia 641/2018, 20-11-2018, analiza los efectos que supone la convivencia de la progenitora, que tiene atribuido el uso del domicilio familiar ganancial, junto con los hijos menores, con una nueva pareja de hecho, respecto de ese derecho de uso.

La fundamentación del alto tribunal es la siguiente:

La introducción de un tercero en la vivienda con una relación de pareja estable con la progenitora cambia el status del domicilio familiar.

La nueva relación de pareja introduce hechos nuevos que afectan a la pensión compensatoria, al uso del domicilio familiar e incluso al interés de los hijos.

El derecho de uso de la vivienda familiar se confiere y se mantiene en tanto que se conserve ese “carácter familiar” y la entrada de un tercero conlleva que deja de servir a los fines del matrimonio ya que su uso sirve a una familia distinta y diferente.
No es posible mantener a los hijos menores en un domicilio que no constituye domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura.

La solución que ofrece el Supremo es poder seguir ocupando el inmueble si la madre adquiere la mitad del mismo o se produce su venta y adquiere otra vivienda.
Por todo ello el Supremo ratifica la extinción del derecho de uso de la vivienda atribuido en su día a la esposa e hijos en el momento en que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales.

*** Es preciso, cuando nos encontremos ante una situación similar, y tengamos prueba de la relación estable dentro del domicilio cuyo uso tiene atribuido el progenitor, promover procedimiento civil de modificación de medidas para solicitar la extinción del uso del domicilio familiar.

Noviembre 2018.

https://www.linkedin.com/pulse/extinci%C3%B3n-del-uso-domicilio-familiar-por-convivencia-sanz-de-la-cal/

2018/11/23

AGRAVANTE DE GÉNERO. ART 22.4 CP. APLICABLE A VICTIMAS SIN RELACIÓN CON AGRESOR. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 19 NOVIEMBRE 2018


El Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto las características de la agravante de discriminación por razones de género (art 22.4 del Código Penal), en sentencia nº 565/2018, de 19-11-2018:

1).- La agravante de género como motivo de discriminación fue introducida atendiendo al Convenio de Estambul (7-04-2011) ratificado por España (BOE 6-06-2014) que define la violencia contra la mujer por razones de género como toda violencia contra la mujer porque es mujer o que) afecte a las mujeres desproporcionadamente y establece que los delitos a que se refiere dicho Convenio se sancionarán con independencia de la relación entre víctima y agresor (art 43 C).

2).- El mayor reproche penal deriva del autor que se siente superior considerando a la víctima inferior.

3).- El control del agresor sobre la víctima desde el inicio de la relación fundamenta esta agravación

4).- El género se refiere a aspectos culturales relacionados con papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente que la sociedad concreta considera que son propios de hombres o de mujeres.

5).- Es compatible con la agravante de parentesco. Ésta tiene como fundamento objetivo la existencia de vínculos familiares y de afectividad, presentes o pasados en el caso de cónyuges o parejas de hecho y la convivencia.

6).- Puede ser aplicable la agravante de género aisladamente si el ataque se hace a una mujer con la que el sujeto activo no tiene ninguna relación de pareja o expareja, pero se desprende de la prueba que cometió el delito con actos que implican dominación del hombre frente a la mujer por el mero hecho de ser mujer.

7).- Es decir, el fundamento subjetivo de la agravante de discriminación por razones de género es el ánimo de mostrar la superioridad frente a la víctima mujer y demostrarle que ésta es inferior (manteniéndola en dicho rol) por el mero hecho de ser mujer.

8).- El agresor despliega la sumisión y obediencia, que lleva a la víctima a ser una pertenencia o posesión respecto del agresor, con vulneración del derecho de igualdad.

9).- Dominación, machismo y desigualdad son las características de la agravante de discriminación por razones de género.

10).- Cuando el tipo penal ya recoge la agravación por género (148.4, 153.1, 171.4 y 172.2) no es posible aplicar esta agravante por el principio non bis in ídem.
En el supuesto de autos ejemplos de discriminación por razón de género son: agresiones constantes, quitar la documentación a la víctima impidiéndola circular con libertad sin consentimiento de él, amenazarla con que si se marcha del domicilio difundiría fotos comprometidas, conductas de terror y dominación sobre la víctima…

Valladolid, noviembre 2018.



2018/10/30

ABUSO SEXUAL VIRTUAL O POR INTERNET: CIBERSEXO O SEXTORSIÓN:

Webcam

El abuso sexual es la realización de actos que atenten contra la libertad e indemnidad sexual de una persona, sin violencia o intimidación y SIN CONSENTIMIENTO.

Realmente, por un motivo u otro, la víctima no presta consentimiento de forma libre.

Son actuaciones que impiden a la víctima decidir libremente lo que hace o lo que no hace y con quién.

Inicialmente podemos pensar que para que se dé el delito de abuso sexual el autor del delito y la víctima deben estar en el mismo lugar, aunque realmente no es necesario ya que este delito puede ser cometido a través de las TICs.

*** Así lo ha establecido claramente el Tribunal Supremo (STS nº 377/18, de 23-07-2018): el delito de abuso sexual no requiere contacto sexual directo por parte del autor del delito.

Jurisprudencialmente se ha admitido el abuso sexual virtual o a través de internet, cuando a través de ese medio se pone de manifiesto la ausencia de consentimiento y el acto atentatorio a la libertad o indemnidad sexual de las víctimas.

En estos casos la ausencia de consentimiento viene de la mano de lo que se ha denominado SEXTORSIÓN o empleo de la extorsión de divulgar imágenes o vídeos de las víctimas.

*** La clave es que el autor de delito se coloca en una posición de superioridad virtual por internet.

En el supuesto de hecho que analiza la sentencia citada el autor del delito infecta primero el ordenador de la víctima con un virus (enviado a través de un correo electrónico con un enlace que al pinchar descarga el malware) que le permite acceder a sus contenidos, captar imágenes y videos privados que comprometen su intimidad si son divulgados.

Así el autor accede a archivos de la víctima donde aparece desnuda o desarrollando conductas de contenido sexual y aprovecha la posición de poder para atemorizar a la víctima diciéndola que podía difundirlos y causarla un gran perjuicio.

De esta manera el autor del delito logra que la víctima mantenga contactos con él a través de programa de mensajería instantánea y una webcam en la que ella iba desarrollando conductas de carácter sexual a petición de él.

Esta conducta es claramente abuso sexual, en este caso agravado por darse las circunstancias del apartado 4º del art 181 del Código Penal, con castigo de 4 a 10 años de prisión.

El en supuesto de que el autor de este delito, proceda a la difusión de las imágenes, estaría cometiendo además delito de descubrimiento y revelación de secretos en su modalidad de sexting (art 197.7 CP), pero al haberse obtenido sin consentimiento se agrava la pena estableciéndose de entre 2 años a 5 años de prisión (art 197.3 CP).

*** Muchas víctimas, ante estos hechos delictivos, tienen sentimiento de miedo, vergüenza o culpa y no denuncian y eso lo saben los autores de estos delitos.

Sin embargo, la experiencia confirma que la extorsión suele ser continua, prolongada en el tiempo y no tiene fin, por lo que la denuncia es la vía para poder proceder contra estos delitos y acabar con estas prácticas delictivas, dando pie a las medidas de investigación policial del Grupo de delitos tecnológicos.

Además, la víctima encontrará ayuda de profesionales para vencer sus sentimientos y así romper el aislamiento en que se suele encontrar ante estas situaciones.

Valladolid, octubre 2018.



2018/10/29

DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS: ACCEDER SIN CONSENTIMIENTO A FACEBOOK, INSTAGRAM, TWENTY, MENSSENGER, CORREO ELECTRÓNICOS, …


El art 197.2 del Código Penal contempla como delito la acción consistente en, sin estar autorizado, apoderarse, utilizar o modificar, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Al igual que acceder por cualquier medio, sin estar autorizado, a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

Lo que se protege es la libertad informática entendida como derecho que tenemos cada persona a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad.

Se protege la autodeterminación informativa del art 18.4 CE (STS nº 586/2016, de 4 de julio).

Cada persona tiene el control sobre la información que le concierne personalmente, sea íntima o no, para preservar, de este modo y en último extremo, la propia identidad, nuestra dignidad, libertad y en último extremo a la intimidad.

Son conductas típicas del art 197 CP las siguientes:

  • Acceder a la cuenta de correo electrónico de otra persona, leyendo los correos personales, y posteriormente proceder a cambiar la contraseña de acceso impidiendo a su legítimo titular el acceso a la misma. En este caso llegó a utilizar tal cuenta de correo para ponerse en contacto con la abogada contraria.
  • Acceder a la cuenta de facebook de su ex novia, con la que había roto relaciones unos meses antes, procediendo a cambiar las contraseñas de acceso, haciéndose también con el control de las demás cuentas de ella.
  • Sustraer un teléfono móvil y lograr descubrir y cambiar las contraseñas de acceso a redes sociales (Twenty, Facebook y Messenger y el correo electrónico), accediendo a contactos, datos, fotos, y otros contenidos íntimos. E incluso hacerse pasar con el legítimo titular de las redes y correos usurpados para ponerse en contacto con terceras personas de forma maliciosa.
Las penas que se establecen en el Código penal para estas conductas son de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

*** Si eres víctima de alguno de estos delitos debes presentar la correspondiente denuncia para que el Juzgado pueda proceder por estos delitos, ya que así lo dispone el Código Penal (la denuncia es requisito de procedibilidad).

Valladolid, octubre 2018.


2018/08/07

RDL 9/2018. DESARROLLO DEL PACTO DE ESTADO EN MATERIA DE VIOLENCIA DE GÉNERO. ACREDITACIÓN DE SITUACIÓN DE VIOLENCIA DE GÉNERO. MOMENTO PARA PERSONARSE COMO ACUSACIÓN PARTICULAR:

El Pacto de Estado en materia de violencia de género aprobado por el Congreso el 28-09-2017, contiene un conjunto de propuestas para prevenir y combatir la violencia contra la mujer y la violencia doméstica y para mejorar la respuesta institucional que se proporciona a las mujeres víctimas y a sus hijas e hijos menores o a los menores bajo su guarda, tutela o acogimiento.

En ese marco se promulga el RDL 9/2018, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado (ev 5-08-2018) partiendo del hecho de que las víctimas asesinadas por sus parejas o exparejas, en la mayoría de los casos, no habían denunciado con anterioridad la violencia y el maltrato que venían sufriendo.

Por ello se reforman los siguientes aspectos:

1º.- derecho a abogado/a y procurador/a de oficio: designación urgente de asistencia letrada de oficio en los procedimientos por violencia de género, con inmediata presencia y asistencia a las víctimas. También de procuradores en caso de deseo de ejercicio de acusación particular.

2º.- hasta cuando se puede personar la víctima en el procedimiento: la víctima de violencia de género se puede personar como acusación particular en cualquier momento del procedimiento, sin que éste se retrotraiga.

3º.- como acreditamos la violencia de género a efectos de ayudas…: la situación de violencia de género, para el acceso a derechos, se acreditarán no solo sentencia condenatoria por delito de violencia de género, orden de protección o cualquier resolución judicial que acuerde una medida cautelar a favor de la víctima o informe de fiscal que indique la existencia de indicios de violencia, sino también mediante informe de servicios sociales, servicios especializados o de acogida, o de cualquier otro título previsto en la norma sectorial.

Conforme la DT 1ª estos medios se aplican a situaciones de violencia que hayan tenido lugar tras entrada en vigor del RDL y también las iniciadas antes que se mantengan.

4º.- cuantía de las ayudas: importe equivalente a seis meses de subsidio por desempleo y ante discapacidad igual o superior al 33% el importe será de doce meses; siendo compatibles con las ayudas de la Ley 35/1995 u otras autonómicas o locales concedidas por la situación de violencia de género.

5º.- competencias de los municipios en la lucha contra la violencia de género y por la igualdad: se contempla expresamente en la LBRL (art. 25.2 o) que el municipio ejercerá competencias en actuaciones en promover la igualdad entre hombres y mujeres así como contra la violencia de género.

6º.- acceso a atención y asistencia psicológica de hijos e hijas menores de edad: basta el consentimiento del progenitor víctima (con la mera previa información del otro progenitor) cuando exista sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal por atentar contra la vida, integridad física, libertad, integridad moral o libertad o indemnidad sexual de hijos e hijas menores comunes o por atentar contra el otro progenitor. Si hijos e hijas fueran mayores de 16 años se necesitará en todo caso consentimiento expreso de éstos.


Valladolid, agosto 2018.

2018/07/29

FUNCIONAMIENTO ANORMAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA POR FALTA DE PROTECCIÓN DE LA MUJER VÍCTIMA DE VIOLENCIA. DICTAMEN 47/12 CEDAW Y STS 1263/2018

La sentencia nº 1263/2018, de 17 de julio de 2018, del Tribunal Supremo examina un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia en un supuesto de violencia sobre la mujer.

La recurrente AGC dedujo una primera reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia alegando que existió un funcionamiento inadecuado que propició que su hija fuese asesinada a manos de su ex-pareja, muerte que se podría haber evitado si la Administración de Justicia hubiese funcionado correctamente manteniendo el régimen de visitas con vigilancia que se estableció en un primer momento para regular la separación matrimonial. Sin embargo, esa situación fue modificada por la providencia de 6 de mayo de 2002, confirmada en reposición por Auto de 17 de junio de 2002, decisión que permitió que la comunicación entre el padre y su hija se hiciese sin vigilancia, circunstancia que determinó que su hija fuese asesinada por su padre el 24 de abril de 2003. Alegó que existía una situación de alto riesgo (formuló 47 denuncias contra su ex-marido), que no en todas las actuaciones intervino el Ministerio Fiscal, que hubo errores en los informes de los Servicios Sociales y, finalmente, decisiones jurisdiccionales ignorando el contenido de la prueba pericial psicológica practicada. Afirmó que tales irregularidades, de no haberse producido, hubiesen evitado, en una situación de alto riesgo como la que existía, que su hija fuese asesinada, por lo que, a su juicio, existió un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.

Esta reclamación fue denegada por resolución ministerial de 3 de noviembre de 2005 y posteriormente desestimada en distintas instancias judiciales (Audiencia Nacional y Tribunal Supremo), que no aprecian funcionamiento anormal de la Administración; siendo finalmente el recurso de amparo inadmitido por falta de relevancia constitucional.

La recurrente acudió al Comité sobre la Eliminación de la Discriminación de la Mujer -CEDAW- (asunto AGC vs España) el cual emite un Dictamen 47/2012, de 16 de julio, por el que considera que el Estado parte ha infringido los derechos de la autora y su hija fallecida en virtud de los artículos 2 a), b), c), d), e) y f); 5 a); y 16, párrafo d), de la Convención, leídos conjuntamente con el artículo 1 de la Convención y la recomendación general núm. 19 del Comité.


En el Dictamen 47/12 se dice que la decisión mediante la cual se pasó a un régimen de visitas no vigiladas fue adoptada sin previa audición de la autora y su hija, y que el continuo impago por parte de F.R.C. de la pensión de alimentos no fue tenido en consideración en este marco. Todos estos elementos reflejan un patrón de actuación que obedece a una concepción estereotipada del derecho de visita basado en la igualdad formal que, en el presente caso, otorgó claras ventajas al padre a pesar de su conducta abusiva y minimizó la situación de madre e hija como víctimas de violencia, colocándoles en una situación de vulnerabilidad.

El Comité recomienda otorgar a la autora una reparación adecuada y una indemnización integral y proporcional a la gravedad de la conculcación de sus derechos; investigar de forma exhaustiva e imparcial con miras a determinar la existencia de fallos en las estructuras y prácticas estatales que hayan ocasionado una falta de protección de la autora y su hija.

También con carácter general el Comité recomienda tomar medidas adecuadas y efectivas para que los antecedentes de violencia doméstica sean tenidos en cuenta en el momento de estipular los derechos de custodia y visita relativos a los hijos, y para que el ejercicio de los derechos de visita o custodia no ponga en peligro la seguridad de las víctimas de la violencia, incluidos los hijos. El interés superior del niño y el derecho del niño a ser escuchado deberán prevalecer en todas las decisiones que se tomen en la materia.

Con fecha 6 de febrero de 2015 AGC presentó una nueva reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. Solicitaba el dictado de una resolución estimatoria de la reclamación por la que se proceda a cumplir con los dispositivos del Dictamen del Comité de la CEDAW 47/2012, otorgándosele una reparación integral que incluya medidas de garantía y no repetición por los daños sufridos, desestimada de nuevo.

Finalmente se denuncia en el Tribunal Supremo vulneración de Derechos Fundamentales de los arts 14, 15, 18 y 2 de la Constitución Española, al no darse cumplimiento al Dictamen 47/2012 del CEDAW y ello por el procedimiento especial de vulneración de derechos fundamentales.

El Tribunal Supremo tiene claro que el Dictamen del Comité de la CEDAW es un presupuesto que permite formular la reclamación de responsabilidad patrimonial por varias razones, pero básicamente porque es vinculante para un Estado parte como España que reconoció la Convención y el Protocolo. Todo ello sin olvidar que España debe aplicar el art 10.2 CE sobre interpretación de las normas.

Para el Supremo los Derechos de la Convención son estándares mínimos y básicos de los Derechos Fundamentales de toda persona en el Ordenamiento jurídico español, por ello considera que existe vulneración del art 14 CE (-derecho de igualdad y no discriminación por razón de sexo-, pues durante años no se pusieron en marcha medidas que hiciesen efectivas en la práctica previsiones legales existentes y de manera que si pudiese reestablecer una igualdad rota en el seno familiar por los graves actos de discriminación sufridos por la recurrente), infracción del art 24 -derecho a la tutela judicial efectiva- pues en los diversos procedimientos judiciales que revisaron la práctica administrativa no se dio amparo efectivo al derecho de la recurrente a no ser discriminada, todo ello con indudable y grave afectación de su dignidad humana y de su derecho a la integridad moral e infraccipón del art 15 CE - que, como derecho esencial y básico de toda persona, es la base ontológica que hace posible todos los demás.

Por todo ello el Supremo en la sentencia nº 1263/2018, a falta de un cauce específico y autónomo para hacer efectivas las recomendaciones de un Dictamen del Comité de la CEDAW por vulneración de Derechos Fundamentales reconocidos en la Convención, admite que el Dictamen sea presupuesto habilitante para formular una reclamación de responsabilidad patrimonial de la administración por funcionamiento anormal de la administración de justicia como último cauce para obtener la reparación y por ello casa y anula la sentencia impugnada condenando a la administración al pago de seiscientos mil euros por daños morales padecidos.

*** Tanto la sentencia del Supremo como el Dictamen de la CEDAW abren la vía para efectuar una reclamación patrimonial de la Administración por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia en supuestos de falta de protección a la mujer en los términos del Convención de la CEDAW.

Valladolid, julio 2018.



2018/07/13

El Supremo condena a España por incumplir la cuota de reubicación de solicitantes de protección internacional de la Decisión 2015/1601

En virtud de la Decisión (UE) 2015/1601, de 22 de septiembre de 2015, por la que se establecen medidas provisionales en el ámbito de protección internacional en beneficio de Italia y Grecia (anexos I y II) se atribuyó a España una cuota de reubicación de solicitantes de asilo del 12,15% del total de reubicaciones comunitarias.

Se recoge expresamente que dichas reubicaciones se deberían haber efectuado en un periodo de 24 meses, esto es desde 25 de septiembre de 2015 a 26 septiembre de 2017.

En concreto en dicho periodo se asigna a España desde Italia 1.896 personas solicitantes (anexo I) y desde Grecia 6.127 personas solicitantes, en total 8023 personas.

Y además también se asignan a España otras personas solicitantes a mayores conforme establecen los arts 4.1 c y 4.2 de la Decisión a llevar a cabo entre el 26 septiembre 2016 y 25 septiembre de 2017.

El fundamento de tal Decisión era hacer frente a una situación de emergencia motivada por la afluencia repentina de nacionales de terceros países a Italia y Grecia y ayudar a estos países a reforzar sus sistemas de asilo.

Éstas medidas provisionales acordadas en la Decisión 2015/1601, en este caso en beneficio de Italia y Grecia, están previstas en el art 78.3 del TFUE, que establece que si uno o varios de los Estados miembros se enfrentan a una situación de emergencia caracterizada por la afluencia repentina de nacionales de terceros países, el Consejo podrá adoptar, a propuesta de la Comisión, medidas provisionales en beneficio de los Estados miembros afectados. El Consejo se pronunciará previa consulta al Parlamento Europeo.

Pues bien el Tribunal Supremo (Sala C-Adm) en sentencia nº 1.168/2018, de 9 de julio de 2018, declara que el Estado español ha incumplido parcialmente las obligaciones administrativas de tramitación previstas en las Decisiones de la Unión Europea y en consecuencia le obliga a continuar la tramitación en los términos de las Decisiones y de conformidad con los acuerdos comunitarios futuros.

El alto tribunal es consciente de la complejidad del proceso de reubicación pero constata el incumplimiento de España en los plazos previstos de los acuerdos establecidos en la Decisión relativos a la oferta de plazas y de hacer efectivas las reubicaciones a las que estaba obligada.

Valladolid, 13 julio 2018.




2018/07/09

MALOS TRATOS HABITUALES:

El art 173 del Código Penal castiga la violencia física o psíquica habitual sobre determinadas personas, y lo hace de forma distinta a los concretos actos violentos o vejatorios aisladamente considerados.

Como claramente reitera el Tribunal Supremo (vr. gr. en sentencia 247/2018, de 24-05-2018) el Código Penal protege frente al clima de violencia y dominación; frente a una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos.

Es una reiteración de conductas de violencia física o psíquica, siendo lo relevante –por su repetición- que creen la atmósfera o clima referido.

Por lo tanto este clima provoca otro daño a la víctima (además del que provocan los actos concretos) y de ahí la penalidad a mayores.

Lo dice claramente el Código Penal cuando establece que la pena que lleva aparejada este delito de malos tratos habituales, se impondrá sin perjuicio de las penas que pudieren corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.

Se consolida la doctrina que estima que no se trata de exigir un número concreto de acciones violencias, como por ejemplo sí hace el art 94 CP para definir la consideración de reo habitual.

Y, por el contrario, se tiene en cuenta la formula: relación entre autor y víctima, la frecuencia y permanencia del trato violento.

No hacen falta condenas anteriores, y sí existen serán prueba de actos violentos a los efectos de este delito autónomo; pero en caso de que no existan pueden acreditarse por otros medios.

Como establece el propio Código Penal deberemos tomar en consideración, a efectos de ponderar la habitualidad, el número de actos de violencia y proximidad temporal de los mismos y ello con independencia de dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las que se refiere el art 173.2 CP y de que los actos violentos hayan sido objeto o no se enjuiciamiento en procesos anteriores como ya hemos dicho.

La pena que entre otras el Código establece por este delito es la de prisión de seis meses a tres años, pudiendo imponerse en su mitad superior cuando alguno de los actos de violencia se ocasionan en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en domicilio común o en el domicilio de la víctima o se realicen quebrantando una pena del art 48 CP o medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.

También es posible la imposición de una medida de libertad vigilada.

Por todo ello es conveniente, con carácter previo a interponer denuncia, hacer un relato escrito ordenado de cuando han sucedido todos y cada uno de los hechos de violencia, con mención de la fecha y hora de ocurrencia, lugares, en su caso, personas presentes y sentencias anteriores.


Valladolid, julio 2018.




2018/06/19

JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO:

La corriente jurisprudencial tendente a valorar la prueba con perspectiva de género en supuestos de violencia de género se va consolidando y un exponente de ello es la sentencia del Tribunal Supremo nº 247, de 24 de mayo de 2018.



Estos delitos tienen unas características específicas que deberían ser tenidas en cuenta a la hora de valorar la prueba en los juicios.

En la sentencia objeto de estudio el Supremo se refiere a tres de ellas:

1.- Condición de la víctima: “es un testigo especial”.

La víctima de violencia de género, aunque tenga procesalmente la condición de testigo, realmente es un testigo cualificado ya que no es un mero testigo que “haya visto” sino que es quién “ha sufrido el delito” y por tanto es el sujeto pasivo del mismo.

2.- Falta de denuncias previas: “debemos entender que cuesta mucho dar el paso”.

La violencia de género, así como la doméstica, suponen actos de mayor gravedad que la agresión que pueda causar un tercero a otra persona ya que ello no provoca tanto daño como puede causar el maltrato y debemos recordar que una de las características de los maltratos en estos ámbitos es que las víctimas lo silencian por miedo, por temor a una agresión mayor, por ello ese silencio nunca puede correr contra la víctima, cuando finalmente se deciden a contarlo por ejemplo ante un hecho posterior más grave.

El retraso en denunciar violencia de género o doméstica no es traba de credibilidad, no es sinónimo de falsedad, sino que es perfectamente admisible entender veraz esa declaración por las especiales características de los hechos de maltrato.

Por ello en el maltrato habitual la inexistencia de denuncias previas no debe ser entendible como una declaración no cierta o que falta a la verdad.

3.- Credibilidad de la víctima: “no podemos exigirla que se lleve bien con su agresor”.

De cara a valorar la credibilidad de la víctima de violencia de género o doméstica no se la puede exigir que tenga buenas relaciones con su agresor. En las relaciones de ex pareja o doméstica cuando han existido problemas entre ellos y al final hay denuncia resulta obvio que la relación entre ellos no será buena y máxime cuando los malos tratos han sido continuados.

Pero ello no significa que esas malas relaciones deban llevar a pensar sobre la duda de la credibilidad de la testigo.


Valladolid, Junio 2018.


2018/06/13

DESAHUCIO POR OCUPACIÓN ILEGAL DE VIVIENDAS. OCUPAS. LEY 5/2018.

La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil operada por Ley 5/2018 (BOE nº 142, de 12 de junio de 2018), en vigor desde 2-07-18, pretende dar respuesta rápida a la ocupación ilegal y premeditada de viviendas por parte de quién no tiene título alguno justificativo para tal ocupación.


Objetivo: Se pretende dar una solución rápida, ágil y eficaz en la vía civil, teniendo presente que también existe otro cauce establecido en el art 245.2 y concordantes del Código Penal (delito usurpación) si bien éste recurso debería ser la última ratio.

Por otro lado se intenta no dejar desasistidas a las personas que van a ser objeto de lanzamiento de la vivienda ocupada ilegalmente, ya que cuando haya fecha del lanzamiento se dará traslado a los servicios sociales competentes en materia de política social por si procede su actuación y siempre que los interesados consientan.

Se crea una especie de sub-procedimiento de juicio verbal en el art 250.1.4 LEC para solicitar la inmediata recuperación de una vivienda o parte de ella (no utilizable por tanto respecto de locales de negocio), siempre que haya una privación de ella sin su consentimiento, al que se aplicarán una serie de especialidades.

Legitimación activa: Pueden utilizar este procedimiento no solo la persona física propietaria o poseedora legítima por otro título, sino las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseer y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social.

Por lo tanto no estarían legitimadas personas jurídicas propietarias o poseedoras de la vivienda en las que no se diera la condición de ausencia de lucro; las cuales podrían seguir utilizando el procedimiento sin los beneficios de la Ley 5/2018.

¿Cuáles son esas especialidades
que hacen que el procedimiento sea más rápido?:

La demanda: siempre acompañaremos el título en que el actor funda su derecho a poseer.

Legitimación pasiva: Lo normal es que no conozcamos los nombres y apellidos de las personas que ocupan la vivienda por lo que no hay que preocuparse ya que se puede formular la demanda dirigiéndonos genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma.

*** No debemos olvidar pedir en la demanda la inmediata entrega de la posesión de la vivienda, ya que en definitiva éste es el objeto de este sub-procedimiento rápido, en el que seabrirá un incidente para resolver esta petición.

Solicitada en la demanda la inmediata entrega de la posesión de la vivienda en el decreto de admisión de la demanda se requerirá a los ocupantes para que aporten, en 5 días desde la notificación, el título que justifique su posesión.
Si no se aporta justificación suficiente se dictará auto acordando la inmediata entrega de la posesión de la vivienda al actor (siempre que el título que aportó junto con la demanda fuere suficiente para probar su derecho a poseer).

Frente a este auto resolviendo el incidente no cabe recurso y se llevará a cabo respecto de cualquiera de los ocupantes que se encuentren en ese momento en la vivienda.

En el auto por el que se acuerda la entrega de la posesión al demandante y el desalojo de los ocupantes se ordenará comunicar tal circunstancia a los servicios públicos competentes en materia de política social, para que en plazo de 7 días puedan adoptar medidas de protección en su caso.

La notificación de la demanda (emplazamiento): Cuando se haya de notificar la demanda se realizará a quién en concreto se encuentro en el inmueble al tiempo de llevar a cabo la notificación. La notificación se puede hacer además a los ignorados ocupantes de la vivienda.

Para la identificación del receptor y demás ocupantes es posible que se personen agentes de la autoridad, junto con la persona que realiza el acto de comunicación.

En el caso de que haya identificación y siempre que hayan otorgado consentimiento se dará traslado al servicio público competente en materia de política social por si procediera su actuación.

La posición del demandado/s: Si el demandado/os no contestan a la demanda en plazo legal se dictará de inmediato sentencia.

Realmente solo se va a permitir al demandado oponerse con fundamento exclusivo en la existencia de título suficiente frente al actor para poseer la vivienda o en la falta de título por parte del actor.

La sentencia estimatoria de la demanda permitirá la ejecución, previa solicitud del actor, sin necesidad se esperar el plazo de espera del art 548 LEC de veinte días.

Por último, la reforma lanza un mandato a las Administraciones Públicas para que garanticen políticas públicas en materia de vivienda ágiles para prevenir situaciones de exclusión residencial y para que resulte eficaz la comunicación del Juzgado a que me he referido, para que se pueda dar respuesta adecuada y lo más rápida posible ante situaciones de vulnerabilidad que se detecte en estos procedimientos judiciales.


Junio 2018.

2018/06/11

EXPULSIÓN DE EXTRANJERO CONDENADO. ART 57.2 LEY EXTRANJERÍA.

El art 57.2 LOExtr permite la expulsión administrativa de extranjeros condenados, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior al año, salvo que antecedentes penales hayan sido cancelados.

Se planteó la duda si la condena que permite la expulsión era la pena concreta recaída o la pena en abstracto surgiendo pronunciamientos discrepantes entre varias Sala de Tribunales Superiores de Justicia.

La Sección 5ª de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha acordado establecer:

1º- que la pena a tomar en consideración es en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente y no la concreta condena

2º.- que la expulsión sólo procede cuando la pena mínima prevista en el Código Penal para el delito por el que fue condenado sea superior a un año (es decir cuando todo el tramo de la pena que se puede imponer por ese delito sea superior al año).

*** Ello significa que no cabría expulsión cuando el delito en abstracto tenga una pena mínima inferior o igual al año.

El Tribunal Supremo incide en que esta infracción administrativa es objetiva y sólo cabe comprobar si la pena en abstracto es superior al año de privativa de libertad.

En el supuesto concreto el Tribunal anula la expulsión de extranjero condenado por atentado a 8 meses de prisión ya que el tipo penal en abstracto del atentado podría imponer pena máxima de tres años resulta que la mínima era de un año (la norma vigente al ocurrir los hechos). Y tampoco cabría expulsión tras la reforma operada por la LO 1/2015 ya que el mínimo del tipo penal es de 6 meses, conforme el art 550 CP.


Junio 2018.



2018/05/28

AMENAZAS. VIOLENCIA DE GÉNERO.

DELITO DE AMENAZAS:

Se comete delito de amenazas cuando se anuncia un mal futuro, injusto, determinado y posible, con la finalidad de intranquilizar el ánimo o crear una inquietud.

El bien jurídico protegido es la libertad, la seguridad de las personas y en definitiva el derecho a vivir de una forma tranquila.

El autor del delito realiza expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo.

La amenaza deberá ser seria y creíble conforme a las circunstancias concurrentes, las cuales a su vez dotarán a la conducta de entidad suficiente para recibir un reproche.

En la amenaza no condicional es importante el propio tenor de la frase, forma y momento.

Realmente no se requiere una lesión efectiva, bastando la simple actividad, aunque si aquella existiera se penará separadamente.

Por ello cuando el sujeto pasivo de la amenaza sea una persona que sea o haya sido la esposa o mujer que éste o haya estado ligado al autor, por una relación análoga de afectividad, es preciso distinguir el tipo del art. 171.4 CP (amenazas leves) del art 169 CP (amenazas graves a las que pueden ser aplicables agravantes de parentesco y de género).

La aplicación de una modalidad de amenaza más grave tendrá en cuenta la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. La diferencia estriba en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido, seriedad y credibilidad.

Como establece el Tribunal Supremo el criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso.

*** La Audiencia Provincial de Valladolid diferencia ambos delitos teniendo presente la gravedad de la amenaza, gravedad que se desprende de quien, como y donde se profiere, y la intensidad del miedo que produce en la víctima el mal con el que se está amenazando.

Se valora la reiteración de las amenazas (persistencia) y la tenencia, por parte del sujeto activo, de antecedentes penales, para concluir que estamos ante amenazas graves y no leves.

Valladolid, Mayo 2018.

2018/04/25

VIOLENCIA DE GÉNERO EN PRESENCIA DE MENORES:

VIOLENCIA DE GÉNERO EN PRESENCIA DE MENORES:

El Código Penal impone una mayor pena cuando la violencia de género se lleva a cabo “en presencia de menores” (art 153.3; art 171.5 CP o art 172.2 CP).

No había lugar a dudas de que esta mayor penalidad se aplica cuando los menores están presentes y por lo tanto tienen percepción visual directa de la violencia de género.

*** Recientemente el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo deja claro que esta agravante debe aplicarse también cuando los menores son conscientes de que se está llevando a cabo una conducta agresiva de hecho o de palabra propia de una escena de violencia por medio de percepciones sensoriales de otra índole (por ejemplo audición).

En tales casos los menores, a juicio del Supremo, resultan directamente afectados de forma muy negativa en su formación y desarrollo personal, en su maduración psicosocial y en su salud física y mental.

En presencia” por lo tanto no significa solamente que el menor deba estar físicamente delante de la escena violenta y que la vea, ya que el menor puede escuchar y ser consciente de lo que sucede, incluso oyendo un golpe o expresiones verbales que tienen componente agresivo.

Para el Supremo la presencia de menores en episodios de violencia de género supone una experiencia traumática, produciéndose la destrucción de las bases de su seguridad, al quedar los menores a merced de sentimientos de inseguridad, de miedo o permanente preocupación ante la posibilidad de que la experiencia traumática vuelva a producirse. Todo ello se asocia a una ansiedad que puede llegar a ser paralizante y desde luego afecta negativamente al desarrollo de la personalidad del menor, pues aprende e interioriza estereotipos.

En el supuesto examinado los menores escuchan el golpe de la caída de la madre a los pies de la cama cuando el padre salió detrás de ella y la empujó, con lo que fueron conscientes, vía percepción auditiva, de la agresión del acusado contra la denunciante y por ello el Supremo estima aplicable y confirma la agravante de “en presencia de menores” y por ende la mayor penalidad del hecho delictivo.



Valladolid, 24-04-2018.


2018/03/21

DIVISIÓN DE COSA COMÚN

En el supuesto de que una persona sea copropietaria, junto con otras, de un bien, no está obligado a permanecer en esta situación si no quiere y en cualquier momento puede solicitar judicialmente que se proceda a la división de la cosa común, conforme permite el art 400 del Código Civil.

Lo lógico es que con anterioridad a presentar la demanda en el Juzgado se intente lograr esa división de la cosa común por vía amistosa y en caso de que la negociación sea exitosa se otorgue la correspondiente escritura pública de extinción de condominio.

El presupuesto para el éxito de la acción de división de cosa común es preciso acreditar la titularidad del bien, la copropiedad y la indivisión (es decir que el bien es indivisible).

Debemos tener cuidado de revisar el título de propiedad y asegurarnos de que no existe un pacto de indivisión o de conservar la cosa indivisa durante un plazo de tiempo determinado, ya que esta estipulación es conforme a derecho e impediría el éxito de la acción.

La finalidad de esta acción es la división de tal forma que cuando la cosa sea indivisible y los condueños no acuerdan que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y se repartirá el precio en proporción a la titularidad que tuvieran en el bien común.

A tal efecto, en el proceso correspondiente de ejecución se instaría la venta del bien en pública subasta.


Hay que tener presente que la división de la cosa común nunca puede perjudicar a terceros, que conservarán los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales que les pertenecieren antes de llevar a cabo la partición.

Marzo 2018.

2018/03/20

CLAUSULA GASTOS Y CLAUSULA SUELO. VALLADOLID

CLAUSULA SUELO Y CLAUSULA GASTOS. NULIDAD EN VALLADOLID.

El Juzgado de Primera Instancia 4 Bis de Valladolid, en sentencia de 12 de marzo de 2018:

a).- declara la nulidad por abusiva de la CLÁUSULA SUELO existente en un contrato de préstamo y a consecuencia de ello condena al banco a devolver las cantidades cobradas en exceso en aplicación de la estipulación declarada nula por las cantidades abonadas desde que se constituyó el préstamo, que se incrementarán con las cantidades mensuales que se vayan devengando y se abonen por la actora en aplicación de la cláusula nula, durante la tramitación del procedimiento.

Para ello se basa en la doctrina ya consolidada expuesta en sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y el doble control de transparencia (formal de inclusión y material de claridad) y la regla de la carga de la prueba que incumbe a la entidad bancaria sobre el suministro de información suficiente.


b).- declara la nulidad por abusiva la CLÁUSULA GASTOS HIPOTECARIOS que los atribuía en exclusiva a la parte prestataria.

El banco no acredita que dicha cláusula fue objeto de negociación y la atribución de la totalidad de los gastos al prestatario conlleva un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes, por lo que concluye que no supera el control de abusividad.

La consecuencia de ello es la siguiente:

Arancel notarial: la norma establece que debe abonarlos quién solicita el servicio  ante la ausencia de prueba los gastos de notaria deben repartirse equitativamente entre ambas partes al 50%.

Aranceles del Registro: como quiera que el derecho real de hipoteca se inscribe a favor de la entidad financiera prestamista (banco) es ésta la que debe abonarlos en su totalidad (100%).

Actos Jurídicos Documentados: la normativa determina que el obligado al pago del impuesto no es la entidad financiera por lo que debe asumirlos el prestatario.

Gastos de gestoría: distribuye por igual entre ambas partes al 50%.

Gastos de tasación del inmueble: considera adecuado que el 100% de este gasto lo deba soportar el prestatario.

*** En definitiva el Juzgado sigue la doctrina establecida por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid en sentencia nº 19-2018, de 12-01-2018, que se decanta por considerar que los gastos notariales salvo que resulte otra cosa serán al 50% entre prestamista y prestatario; los gastos de gestoría serán al 50% entre prestamista y prestatario; los gastos del Registro de la Propiedad será el 100% de cargo del banco prestamista y el impuesto AJD será el 100% se cuenta del prestatario.


Valladolid, marzo 2018.