*** Supuesto de hecho
para la devolución: extranjero/a que habiendo sido expulsado
(por España o por algún Estado con los que España
tenga convenio en este sentido) contravenga la prohibición de
entrada en España ó extranjero
que pretenda entrar irregularmente en el país (interceptados
en frontera o en sus inmediaciones).
- Marco legal en febrero 2014:1º.- art 58.3 LO 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y art 23 RD 557/2011 (Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social2º.- el art 20.2 de la LO 4/2000: “Los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones”.TRÁMITES PARA LA DEVOLUCIÓN:
- no será necesario un expediente de expulsión para la devolución
- en caso de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras hayan interceptado a extranjero/a que pretende entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución (art 23.2 RE).
- es la policía nacional -Cuerpo Nacional de Policía- la que tiene, en exclusividad, competencias en materia de extranjería (art 12.1 b y c LO 2/1986, 13 marzo LFCS y art 23.2 RE).
- es necesaria una previa resolución de devolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales (art 23.1 RE). Es decir jurídicamente la devolución como tal debería ser una resolución administrativa, nunca una vía de hecho, en la que se indicaran los recursos que caben.
- es necesario un trámite o procedimiento para poder adoptar la resolución de devolución, como hemos dicho siempre precedido de la identificación del extranjero/a y se debe comprobar en qué situación está el extranjero/a y sus circunstancias.
- en todo caso el extranjero/a tiene derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que se carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita (art 23.3 RE)
- deben existir sistemas de protección internacional justos (acceso al derecho al asilo o derecho a la protección subsidiaria regulados en España por Ley 12/2009, de 30 de octubre) y eficientes que respeten plenamente el “principio de no devolución" (Considerando 8 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008). Así mismo se debe respetar los derechos cuando existan indicios suficientes de que una persona es víctima de trata...
- cuando la devolución no se pudiera ejecutar en el plazo de 72 horas, se solicitará de la autoridad judicial la medida de internamiento en CIE.
- adoptada una resolución de devolución, ésta no se llevará a cabo y quedará en suspenso su ejecución cuando nos encontremos con mujeres embarazadas y la devolución suponga riesgo para la gestación o para la salud de la madre o se trate de personas enfermas y la medida pueda suponer un riesgo para su salud o cuando se formalice una solicitud de protección internacional, (hasta que se resuelva sobre la solicitud o inadmisión) (art 23.5 RE).
- contra la resolución de devolución, cabe recurso contencioso-administrativo o ejercitar la acción correspondiente contra la resolución de devolución una vez agotada la vía administrativa ante el Delegado o Subdelegado del Gobierno o el Director del CIE bajo cuyo control se encuentre (art 23.4 RE).
- entiendo que contra la vía de hecho de proceder a devolver al extranjero/a sin seguir los trámites legales y sin dictarse resolución administrativa, también cabe formular recurso contencioso administrativo solicitando la nulidad de pleno derecho (art 62 Ley 30/1992), produciéndose en todo caso vulneración del derecho fundamental a la defensa y asistencia letrada.
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En el “Informe sobre Asistencia Jurídica a los extranjeros
en España” del Defensor del Pueblo de 2005 se aclara qué
debemos entender por pretensión de entrada irregular,
que es la actuación del extranjero/a que ponga de manifiesto
su intención inequivoca de acceder a territorio español
por un lugar distinto de los puestos habilitados y que las fuerzas y
cuerpos de seguridad frustre esa pretensión en algún
momento previo o inmediato a la entrada en territorio español.
Se aclara así mismo que la referencia a las inmediaciones de
la frontera permite incluir no sólo la frontera terrestre sino
también el mar territorial, pudiendo incluso encontrar amparo
en la norma las actuaciones que se llevan a cabo en alta mar, fuera
de la línea de la jurisdicción española.
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La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en
sentencia de 12 de marzo de 2013 diferencia los dos supuestos de
hecho que pueden dar lugar a la devolución:
1º.-
"devolución" del extranjero que fue expulsado y ha
vuelto a nuestro país contraviniendo la prohibición,
para él vigente, de entrar en España: dicha
"devolución" es un acto de ejecución material
de aquella prohibición y carece de sustantividad sancionadora
autónoma, por lo que se trata de un mero cumplimiento de una
orden preexistente vigente, no teniendo sustantividad propia como
para justificar un nuevo procedimiento ni pudiendo ser calificada,
tampoco, como un procedimiento sancionador, carente de garantías.
2º.-
devolución contra los extranjeros "que pretendan entrar
ilegalmente en el país": no son sino medidas impeditivas
de la entrada ilegal en España frente a quienes "pretendan"
eludir la preceptiva entrada por los puestos de control fronterizos.
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Quizás más importante es que el Tribunal Constitucional
en sentencia 17/2013, de 31 de enero de 2013, examina la naturaleza
juridica de la devolución, estableciendo: “que
no comporta en sí misma una sanción sino una medida
gubernativa de reacción inmediata frente a una perturbación
del orden jurídico, articulada a través de un cauce
flexible y rápido”. Pese
a ello el alto tribunal alude
a que debe existir una resolución
administrativa, habrán de respetarse las garantías
previstas en la legislación general sobre procedimiento
administrativo especialmente en lo relativo a publicidad de las
normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación
de las resoluciones (art 20.2 LO 4/2000). En el mismo sentido el art.
22 LOEx reconoce a los extranjeros el derecho de asistencia jurídica
gratuita y la asistencia de intérprete en todos los
procedimientos administrativos que puedan llevar a su devolución
lo que garantiza el derecho de defensa, en particular la formulación
de alegaciones y la presentación de recursos, extremo éste
expresamente contemplado en el art. 21 LOEx”.
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En el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Sección
Cortes Generales, de 6 de marzo de 2013 (nº 140), consta como la
Oficina del Defensor del Pueblo (Informe Anual a las Cortes 2012)
realiza la siguiente recomendación: “a pesar de
que esta Institución es consciente de las dificultades que
conlleva el control de los flujos migratorios, especialmente en estos
enclaves geográficamente tan cercanos a Marruecos, inhabitados
y carentes de las infraestructuras mínimas para la acogida de
personas, no se puede compartir que las actuaciones llevadas a cabo
se adecuaran al ordenamiento jurídico vigente. En este
sentido, se recordó a la Secretaría de Estado de
Seguridad que cuando se intercepta a un extranjero cuyo propósito
sea entrar de manera irregular en España este ha de ser puesto
a disposición del Cuerpo Nacional de Policía, para que
se incoe el oportuno expediente de devolución, en
cumplimiento de lo previsto en la Ley Orgánica 4/2000”.
