2013/07/24

EXPULSIÓN DE EXTRANJERO QUE FUE MENOR EXTRANJERO NO ACOMPAÑADO (MENA) POR ESTANCIA IRREGULAR. CONTROL DE LA DETERMINACIÓN DE LA EDAD DEL EXTRANJERO:

1º.- La determinación de la edad del extranjero es necesaria ya que es verdaderamente importante a efectos de extranjería y de los derechos que le corresponden.
2º.- Tanto la edad del extranjero, como su identidad, se prueba mediante un documento identificativo, ya sea el pasaporte o cualquier otro documento válido que permita acreditar aquella de modo fehaciente (art 323 LECiv), lo cual hay que poner en relación con la declaración que pueda prestar el propio extranjero acerca de su edad.
3º.- En caso de que no exista documento alguno que -de forma fehaciente- nos aclare la edad del extranjero y por lo tanto haya dudas, es preciso determinar de su edad, sin perjuicio de que se le preste atención inmediata por los servicios de protección de menores, de acuerdo con el art. 35.1 de la Ley Orgánica 4/2000 (LOExtr) -que establece la forma de actuar cuando de localice a un extranjero indocumentado cuya minoria de edad no pueda ser establecida con seguridad y, en iguales términos, el art. 190 del vigente Reglamento de Extranjería.
Según la instrucción 6/2004 de la Fiscalía General del Estado, no puede incoarse en ningún caso un expediente sancionador, por cualquiera de los motivos previstos en la legislación de extranjería y, en particular, aquellos que pueden dar lugar a la sanción de expulsión o la medida cautelar de internamiento, contra alguien respecto del cual no se haya establecido previamente y con las debidas garantías que es mayor de edad.
Por ello se debe establecer previamente y con las debidas garantías que el extranjero es mayor de edad ya que un menor no puede ser responsable de la infracción tipificada en el art 53 1 a) LOExtr.
4º.- Nos podemos encontrar con un extranjero (que con seguridad entró en España siendo menor, figurando inscrito en el Registro de MENAS, habiendo recibido su día atención del correspondiente servicio de protección de menores) al que se ha detenido por presunta estancia irregular y se le incoa expediente sancionador y respecto del cual la policía al iniciar el expediente sancionador dice que es mayor de edad.
5º.- En el caso de que esté indocumentado es preciso en estos supuestos, de un lado, efectuar un CONTROL DE CÓMO SE DETERMINÓ LA EDAD DEL EXTRANJERO, solicitando los expedientes de protección del Organismo administrativo con competencias en materia de protección de menores y de la Fiscalía de menores y, de otro, solicitar de forma inmediata en el expediente administrativo sancionador que se hagan las gestiones oportunas para la determinación exacta de la edad del extranjero.
6º.- Normalmente, a falta de documentos u otras pruebas, la determinación de la edad del extranjero se apoya en radiografías que sirven de base para determinar la edad ósea del extranjero, reflejándose en el informe médico menciones genéricas: “tiene una edad ósea aproximada de 18 años”, “edad superior a 17 años”...etc.
7º.- Pues bien existen multitud de posicionamientos que avalan la existencia de un márgen de error en la determinación de la edad mediante pruebas radiológicas, y así ha sido recogido jurisprudencialmente por la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2013, al referir que “la imprecisión de la prueba no es extraña si tenemos en cuenta que la radiología simple del carpo de la muñeca izquierda para la predicción de la edad cronológica a través de la edad ósea, por el método de Greulich y Pyle no da lugar a resultados que puedan considerarse absolutos y exactos sino que se trata de un método predictivo que necesariamente presenta desviaciones. Ha se señalarse y así ha sido puesto de manifiesto por diversas organizaciones no gubernamentales y por resoluciones judiciales que el método consiste en comparar los resultados con los estándares (en imágenes) del Atlas de Greulich y Pyle, con referencia a la maduración ósea que presenta la media de la población a una determinada edad cronológica y que está basada en mediciones realizadas en niños de raza blanca en Estados Unidos y Europa, sin tomar en consideración las características éticas, sociales, culturales, nutricionales y medioambientales, que pueden tener una importante influencia en el desarrollo y madurez física y psíquica de la persona. Se menciona, incluso, la conveniencia de expresar que las determinaciones de edad basadas en el examen de la muñeca deberían incluir un margen de error de, al menos, veinte meses.
La errónea determinación de la mayoría de edad del solicitante de asilo en el momento en que formula su solicitud impidió que al mismo se le aplicaran las cautelas y garantías que diversos instrumentos normativos establecen en relación con los menores...”.
8º.- En este sentido el Informe de la Defensora del Pueblo Doña Mª Luisa Cava de Llano y Carrió establece en su Conclusión 14ª que las estimaciones de la edad basadas en criterios médicos están sujetas a un riesgo de error no despreciable.
Así mismo las Conclusiones de la Jornada de Trabajo sobre la determinación de la edad en MENAS de 22-11-2010 (Revista Española de Medicina Legal 2011, nº 37 -1-, 5 y 6, en su Conclusión 7 establece que la determinación de la edad en MENAS por medio de la madurez ósea y la mineralización dental es un método sujeto a grandes márgenes de error.
Y a Resolución sobre el proceso de determinación de la edad de los MENAS del Sindic de Greuges, en su Conclusión 3ª establece que cualquier duda se debe resolver conforme al principio favor minoris; y en su Conclusión 8ª alude a que se deben tener en cuenta los márgenes de error de más o menos 1,7 años y que hay que tener especial cuidado cuando nos encontramos con extranjeros que están en el umbral de la mayoría de edad.
9º.- La sentencia nº 225/2013, de 12 de julio de 2013, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Cuatro de Valladolid acoge esta doctrina y declara la nulidad de pleno derecho de la resolución de expulsión y prohibición de entrada de tres años que había dictado la Subdelegación del Gobierno en Valladolid contra un extranjero al entender que su mayoría edad, al incoarse expediente sancionador no estaba determinada con seguridad.
La sentencia se basa en los siguientes fundamentos:
  • La resolución sancionadora ha de dictarse teniendo en cuenta los principios y las normas que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora por las Administraciones Públicas, a que se refieren los arts 127 y ss Ley 30/1992, haciendo especial referencia a de presunción de inocencia, que exige prueba de cargo de hechos y responsabilidad o culpa.
  • El menor de edad no puede ser responsable de la comisión de infracción grave del art 53.1 a) LOExtr y por lo tanto el menor extranjero no acompañado no puede ser expulsado, sino a lo sumo retornado o repatriado y en todo caso protegido por las autoridades españolas mientras se decide su repatriación o retorno o, en su caso, hasta que se determine su mayoría de edad.
  • En el caso concreto a que se refiere la sentencia no existe prueba de cargo suficiente de que el extranjero haya cometido la infracción grave del 53.1 a) LOExtr:
a).- No existe prueba en el expediente administrativo, en el que se dice que el extranjero nació el 3-08-1994 sin constatar el origen o la fuente de la fecha indicada y sin que exista documentación alguna al respecto. En el escrito de alegaciones se propuso prueba para que se determine con carácter previo la edad y se rechazó por improcedente, siendo evidente que ello no debería haber sido así a la vista de las dudas razonables existentes acerca de la edad del extranjero.
b).- En el procedimiento judicial se ha solicitado prueba tendente a la averiguación de la edad del extranjero, si bien el resultado evidencia de que existen dudas más que razonables para poder considerar que al momento del inicio del procedimiento sancionador el extranjero fuera mayor de edad. El extranjero no declaró y está indocumentado. En la Guardia Civil dijo que tenia 17 años. El Fiscal acuerda la realización de las pruebas médicas para determinación de la edad. Existe un informe médico de 3-08-2012 no firmado, en el que indica que “la edad ósea aproximada es de 18 años” y que no sirve para datar la fecha de nacimiento, al no existir certeza. Por ello no existe seguridad que la a fecha de incoación del expediente sancionador el 12-09-2012 tuviera los 18 años.
c).- Cita la STS 17-06-2013 sobre los márgenes de error en la determinación de la edad ósea antes aludida.
La sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo 4 de Valladolid al estimar el motivo de nulidad (art 62.1 a) Ley 30/1992) no entra al análisis de otros motivos de impugnación que se habían formulado, como vulneración del derecho de defensa (petición de prueba de determinación de edad en el expediente administrativo); posible aplicación del art 196 y 198 RE.

*** Conclusión: cuando nos encontremos con un extranjero que fue MENA que es detenido y al que se le incoa un expediente sancionador por presunta estancia irregular es preciso averiguar, de un lado, cómo se determinó, en su día, su edad y, de otro, si al momento del inicio del expediente existe certeza y seguridad de que es mayor de edad.