1º.-
La determinación de la edad del extranjero es necesaria ya que
es verdaderamente importante a efectos de extranjería y de los
derechos que le corresponden.
2º.-
Tanto la edad del extranjero, como su identidad, se prueba mediante
un documento identificativo, ya sea el pasaporte o cualquier otro
documento válido que permita acreditar aquella de modo
fehaciente (art 323 LECiv), lo cual hay que poner en relación
con la declaración que pueda prestar el propio extranjero
acerca de su edad.
3º.-
En caso de que no exista documento alguno que -de forma fehaciente-
nos aclare la edad del extranjero y por lo tanto haya dudas, es
preciso determinar de su edad, sin perjuicio de que se le preste
atención inmediata por los servicios de protección de
menores, de acuerdo con el art. 35.1 de la Ley Orgánica 4/2000
(LOExtr) -que establece la forma de actuar cuando de localice a un
extranjero indocumentado cuya minoria de edad no pueda ser
establecida con seguridad y, en iguales términos, el art. 190
del vigente Reglamento de Extranjería.
Según
la instrucción 6/2004 de la Fiscalía General del
Estado, no puede incoarse en ningún caso un expediente
sancionador, por cualquiera de los motivos previstos en la
legislación de extranjería y, en particular, aquellos
que pueden dar lugar a la sanción de expulsión o la
medida cautelar de internamiento, contra alguien respecto del cual
no se haya establecido previamente y con las debidas garantías
que es mayor de edad.
Por
ello se debe establecer previamente y con las debidas garantías
que el extranjero es mayor de edad ya que un menor no puede ser
responsable de la infracción tipificada en el art 53 1 a)
LOExtr.
4º.-
Nos podemos encontrar con un extranjero (que con seguridad entró
en España siendo menor, figurando inscrito en el Registro de
MENAS, habiendo recibido su día atención del
correspondiente servicio de protección de menores) al que se
ha detenido por presunta estancia irregular y se le incoa expediente
sancionador y respecto del cual la policía al iniciar el
expediente sancionador dice que es mayor de edad.
5º.-
En el caso de que esté indocumentado es preciso en estos
supuestos, de un lado, efectuar un CONTROL DE CÓMO SE
DETERMINÓ LA EDAD DEL EXTRANJERO, solicitando los expedientes
de protección del Organismo administrativo con competencias en
materia de protección de menores y de la Fiscalía de
menores y, de otro, solicitar de forma inmediata en el expediente
administrativo sancionador que se hagan las gestiones oportunas para
la determinación exacta de la edad del extranjero.
6º.-
Normalmente, a falta de documentos u otras pruebas, la determinación
de la edad del extranjero se apoya en radiografías que sirven
de base para determinar la edad ósea del extranjero,
reflejándose en el informe médico menciones genéricas:
“tiene una edad ósea aproximada de 18 años”, “edad
superior a 17 años”...etc.
7º.-
Pues bien existen multitud de posicionamientos que avalan la
existencia de un márgen de error en la determinación
de la edad mediante pruebas radiológicas, y así ha sido
recogido jurisprudencialmente por la sentencia del Tribunal Supremo
de 17 de junio de 2013, al referir que “la imprecisión
de la prueba no es extraña si tenemos en cuenta que la
radiología simple del carpo de la muñeca izquierda para
la predicción de la edad cronológica a través de
la edad ósea, por el método de Greulich y Pyle no da
lugar a resultados que puedan considerarse absolutos y exactos sino
que se trata de un método predictivo que necesariamente
presenta desviaciones. Ha se señalarse y así ha sido
puesto de manifiesto por diversas organizaciones no gubernamentales y
por resoluciones judiciales que el método consiste en comparar
los resultados con los estándares (en imágenes) del
Atlas de Greulich y Pyle, con referencia a la maduración ósea
que presenta la media de la población a una determinada edad
cronológica y que está basada en mediciones realizadas
en niños de raza blanca en Estados Unidos y Europa, sin tomar
en consideración las características éticas,
sociales, culturales, nutricionales y medioambientales, que pueden
tener una importante influencia en el desarrollo y madurez física
y psíquica de la persona. Se menciona, incluso, la
conveniencia de expresar que las determinaciones de edad basadas en
el examen de la muñeca deberían incluir un margen de
error de, al menos, veinte meses.
La
errónea determinación de la mayoría de edad del
solicitante de asilo en el momento en que formula su solicitud
impidió que al mismo se le aplicaran las cautelas y garantías
que diversos instrumentos normativos establecen en relación
con los menores...”.
8º.-
En este sentido el Informe de la Defensora del Pueblo Doña Mª
Luisa Cava de Llano y Carrió establece en su Conclusión
14ª que las estimaciones de la edad basadas en criterios
médicos están sujetas a un riesgo de error no
despreciable.
Así
mismo las Conclusiones de la Jornada de Trabajo sobre la
determinación de la edad en MENAS de 22-11-2010 (Revista
Española de Medicina Legal 2011, nº 37 -1-, 5 y 6, en su
Conclusión 7 establece que la determinación de la
edad en MENAS por medio de la madurez ósea y la mineralización
dental es un método sujeto a grandes márgenes de error.
Y
a Resolución sobre el proceso de determinación de la
edad de los MENAS del Sindic de Greuges, en su Conclusión 3ª
establece que cualquier duda se debe resolver conforme al
principio favor minoris; y en su Conclusión 8ª alude
a que se deben tener en cuenta los márgenes de error de más
o menos 1,7 años y que hay que tener especial cuidado cuando nos
encontramos con extranjeros que están en el umbral de la
mayoría de edad.
9º.-
La sentencia nº 225/2013, de 12 de julio de 2013, del Juzgado
de lo Contencioso Administrativo Cuatro de Valladolid acoge esta
doctrina y declara la nulidad de pleno derecho de la resolución
de expulsión y prohibición de entrada de tres años
que había dictado la Subdelegación del Gobierno en
Valladolid contra un extranjero al entender que su mayoría
edad, al incoarse expediente sancionador no estaba determinada con
seguridad.
La
sentencia se basa en los siguientes fundamentos:
- La resolución sancionadora ha de dictarse teniendo en cuenta los principios y las normas que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora por las Administraciones Públicas, a que se refieren los arts 127 y ss Ley 30/1992, haciendo especial referencia a de presunción de inocencia, que exige prueba de cargo de hechos y responsabilidad o culpa.
- El menor de edad no puede ser responsable de la comisión de infracción grave del art 53.1 a) LOExtr y por lo tanto el menor extranjero no acompañado no puede ser expulsado, sino a lo sumo retornado o repatriado y en todo caso protegido por las autoridades españolas mientras se decide su repatriación o retorno o, en su caso, hasta que se determine su mayoría de edad.
- En el caso concreto a que se refiere la sentencia no existe prueba de cargo suficiente de que el extranjero haya cometido la infracción grave del 53.1 a) LOExtr:
a).-
No existe prueba en el expediente administrativo, en el que se dice
que el extranjero nació el 3-08-1994 sin constatar el origen o
la fuente de la fecha indicada y sin que exista documentación
alguna al respecto. En el escrito de alegaciones se propuso prueba
para que se determine con carácter previo la edad y se rechazó
por improcedente, siendo evidente que ello no debería haber
sido así a la vista de las dudas razonables existentes acerca
de la edad del extranjero.
b).-
En el procedimiento judicial se ha solicitado prueba tendente a la
averiguación de la edad del extranjero, si bien el resultado
evidencia de que existen dudas más que razonables para poder
considerar que al momento del inicio del procedimiento sancionador el
extranjero fuera mayor de edad. El extranjero no declaró y
está indocumentado. En la Guardia Civil dijo que tenia 17
años. El Fiscal acuerda la realización de las pruebas
médicas para determinación de la edad. Existe un
informe médico de 3-08-2012 no firmado, en el que indica que
“la edad ósea aproximada es de 18 años” y
que no sirve para datar la fecha de nacimiento, al no existir
certeza. Por ello no existe seguridad que la a fecha de incoación
del expediente sancionador el 12-09-2012 tuviera los 18 años.
c).-
Cita la STS 17-06-2013 sobre los márgenes de error en la
determinación de la edad ósea antes aludida.
La
sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo 4 de
Valladolid al estimar el motivo de nulidad (art 62.1 a) Ley 30/1992)
no entra al análisis de otros motivos de impugnación
que se habían formulado, como vulneración del derecho
de defensa (petición de prueba de determinación de edad
en el expediente administrativo); posible aplicación del art
196 y 198 RE.
***
Conclusión: cuando nos encontremos con un extranjero que fue
MENA que es detenido y al que se le incoa un expediente sancionador
por presunta estancia irregular es preciso averiguar, de un lado,
cómo se determinó, en su día, su edad y, de
otro, si al momento del inicio del expediente existe certeza y
seguridad de que es mayor de edad.