2013/12/30

DELITO DE CONDUCCIÓN BAJO LA INFLUENCIA DE BEBIDAS ALCOHOLICAS: MÁRGEN DE ERROR DEL ETILÓMETRO. VALLADOLID.

El art 379.2 del Código Penal tipifica como delito el conducir un vehículo a motor o un ciclomotor:
a).- bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas
b).- o con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro. Es el tipo objetivo conforme al cual se entiende que se comete el delito siempre que se dan esas tasas de alcohol, presumiéndose legalmente que en tales supuestos existe influencia del alcohol en la conducción.
¿Es de aplicación al tipo penal del art 379.2 del Código Penal el margen de error en la medición del etilómetro?:
La normativa que regula el control de los instrumentos destinados a medir el alcohol en aire espirado admite un margen de error sobre la medición (en Orden de 22-11-2006 respecto a errores máximos permitidos en la verificación periódica del 7,5% del valor para concentraciones mayores a 0,400 mg/l y menor o igual de 1 mg/l; con lo que podrían entrar dentro de dicho margen de error mediciones hasta 0,65).
En Valladolid en un principio, como se hizo eco la SAP Valladolid, S 2ª, 17-04-2009, “mediante pleno no jurisdiccional de las dos Secciones Penales de la Audiencia Provincial de 2009, para unificación de doctrina legal, por unanimidad de todos los Magistrados de ambas secciones se llegó al acuerdo de que en la interpretación del art. 379.2 inciso final CP: "en todo caso será condenado el que condujera con una tasa de alcohol en aire expirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro" habrá de estarse al sentido literal de dicho artículo, pues si otra hubiese sido la intención del legislador, así lo hubiera indicado. De la dicción literal de dicho articulo no cabe otra interpretación o conclusión que todo conductor que condujera arrojando en la prueba de alcoholemia las tasa de alcohol que cita el precepto será autor del delito tipificado en el art. 379.2, inciso final, del Código Penal. Pero este criterio ya está superado.
*** En la actualidad la Audiencia Provincial de Valladolid, mediante acuerdo de 20-12-2013 adoptado en Pleno no jurisdiccional en materia de unificación de doctrina de Junta Sectorial penal de Magistrados de las dos Secciones Penales, modifican el acuerdo anterior, entendiendo que en los delitos del art 379.2 CP DEBEN TENERSE EN CUENTA LOS MÁRGENES DE ERROR DEL ETILÓMETRO, para cuya determinación habrá de estarse en primer lugar a la documentación que se adjunte al atestado expresiva del ajuste del aparato a la normativa metrológica y en concreto al que permita calcular el error normativo y, en el supuesto de no haberse aportado ninguna documentación, habrán de aplicarse los márgenes de error máximos establecidos en la Orden ITC/3707/2006 de 22 noviembre.

2013/12/03

DERECHO A LA ASISTENCIA LETRADA EN PROCESOS PENALES. NOVEDADES TRAS LA DIRECTIVA 2013/48/UE.

La Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de octubre de 2013 sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad, publicada en el DOUE el 6-11-2013, establece unas normas mínimas comunes en lo que se refiere al derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales.
La presente Directiva entra en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (art 17), obligando a los Estados miembros a poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 27 de noviembre de 2016 (art 15).
La Directiva contempla los siguientes derechos:
1.- derecho a ser asistidos sin demora injustificada por un letrado en el momento y del modo que permita ejercer el derecho de defensa en la práctica y de manera efectiva.
2.- derecho a ser asistido por un letrado antes de que el sospechoso o acusado sea interrogado por la policía u otras fuerzas o cuerpos de seguridad o autoridades judiciales (art 3.2 a) y con la suficiente antelación antes de que el sospechoso o acusado, citado a personarse ante el tribunal competente en materia penal, se presente ante dicho tribunal (art 3.2 d).
3.- derecho a entrevistarse en privado y a comunicarse con el letrado que lo represente, inclusive con anterioridad a que sea interrogado por la policía u otras fuerzas o cuerpos de seguridad o autoridades judiciales.
4.- derecho a que el letrado esté presente e intervenga de manera efectiva cuando lo interroguen.
5.- derecho a que el letrado esté presente en las siguientes actuaciones de investigación o de obtención de pruebas, si dichas actuaciones están previstas en la normativa nacional y se exige o permite que el sospechoso o acusado asista a dicho acto (ruedas de reconocimiento, careos o reconstrucciones de hechos). La Directiva contempla que en circunstancias excepcionales y únicamente en fase de instrucción existan limitaciones al ejercicio de determinados derechos.
6.- derecho a la confidencialidad de las comunicaciones entre los sospechosos o acusados y sus letrados, en el ejercicio del derecho a la asistencia de letrado.
7.- todo sospechoso o acusado que se vea privado de libertad tenga derecho a que se informe al menos a una persona que él mismo designe, como un familiar o un empleador, de su privación de libertad sin demora injustificada, si así lo desea.
Cuando se trate de un menor (menos de 18 años de edad), se informará a la persona en quien recae la responsabilidad parental del menor lo antes posible de su privación de libertad y de los motivos de tal situación, salvo que ello resulte contrario a los intereses del menor, en cuyo caso se informará a otro adulto que se considere apropiado.
La Directiva contempla limitaciones al ejercicio de estos derechos.
8.- los sospechosos o acusados que estén privados de libertad tendrán derecho a comunicarse sin demora injustificada con, al menos, un tercero de su elección, por ejemplo un familiar. Derecho que puede ser limitado de determinados casos.
9.- todo sospechoso o acusado que no sea nacional suyo y se vea privado de libertad gozará del derecho a que se informe, sin demora injustificada, a las autoridades consulares del Estado del que sea nacional de que se encuentra privado de libertad, y a comunicarse con dichas autoridades, si así lo desea. También tendrá el derecho a que lo visiten sus autoridades consulares, a conversar y mantener correspondencia con ellas, y a que estas le faciliten representación legal, siempre que dichas autoridades estén de acuerdo y si así lo desea el sospechoso o acusado de que se trate.
10.- derecho a recurrir conforme a la normativa nacional en los casos en que se hayan vulnerado los derechos que les confiere la presente Directiva (art 12).
11.- Sin perjuicio de las disposiciones y sistemas nacionales sobre admisibilidad de pruebas, los Estados miembros garantizarán que en los procesos penales se respeten los derechos de la defensa y las garantías de un juicio justo a la hora de sopesar las declaraciones que haga un sospechoso o acusado, o las pruebas que se obtengan vulnerando su derecho a un letrado, o en aquellos casos para los que el artículo 3, apartado 6, autorice que se establezca una excepción a este derecho.


2013/11/28

EXPULSIÓN DE COMUNITARIOS

La Sala de lo Contencioso Administrativo en Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en sentencia nº 1.918, de 8 de noviembre de 2013, avala la expulsión de un ciudadano comunitario que, en quince meses, había sido “detenido en al menos siete ocasiones por infracciones relativas a la propiedad, a la seguridad del tráfico o por atentados contra la autoridad”.

Pese a ser meras detenciones policiales sin que exista acreditación alguna de que finalmente hubiera sido condenado y por lo tanto no se acredita la existencia de antecedentes penales y alegarse el principio de presunción de inocencia (al ser presuntas infracciones...) la Sala estima que “tal conducta es totalmente incompatible con la paz ciudadana y el respeto a los demás miembros de la sociedad, pues, quien da lugar, en poco tiempo, a tal pluralidad de actuaciones policiales, más allá del respeto a la presunción de inocencia de que es acreedor en cuanto a cada uno de los supuestos que originaron las mismas, no puede ser entendido como una persona que respeta el orden público y la paz social y debe ser entendida como constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad en la que residido y a cuya hospitalidad no pueden estimarse que haya correspondido. El comportamiento del demandante no es compatible con el respeto al orden público y la paz ciudadana españoles si continuamente desencadena actuaciones de las fuerzas del orden en la investigación de su conducta y lo es con una intensidad difícilmente admisible en una persona”.

Los argumentos en que se apoya la Sala son los siguientes:

  • La circunstancia de que, entre otros, los ciudadanos miembros de los países que integran la Unión Europea no son, propiamente, en España, ni españoles, ni extranjeros, sino que son ciudadanos comunitarios, determina la existencia de un régimen jurídico específico de los mismos, próximo, pero no idéntico, al de los españoles en territorio nacional y que nace del principio, y derecho, a la libertad de circulación y residencia que los ciudadanos comunitarios tienen respecto de los territorios de los estados que integran dicha Unión Europea y de que se hacen eco, actualmente y entre otros, los artículos 3.2 del Tratado de la Unión Europea en la versión vigente desde el 1 de diciembre de 2009; 21.1, 45 y siguientes y concordantes del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, con idéntica vigencia; y 45 de la actual Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Preceptos que establecen, en lo que ahora interesa, el principio de la libre circulación de los ciudadanos comunitarios en los países de la Unión Europea y el derecho de residir en los mismos. Facultades a las que se acaba de hacer referencia que, si bien tienden a separar netamente el régimen de los ciudadanos comunitarios de los propiamente extranjeros y a equipararlos al de los nacionales de cada territorio, sin embargo no llegan a identificar plenamente al régimen de estos últimos”.
  • Sin necesidad de mayores concreciones, que no son al caso, el derecho de libre circulación y residencia libre en el territorio de los estados miembros se establece, “con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación” (artículo 21.1, in fine, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) y los derechos que se consideran se ejercerán, “Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas…” (artículo 45.3 del mismo Tratado) y, “las disposiciones del presente capítulo y las medidas adoptadas en virtud de las mismas no prejuzgarán la aplicabilidad de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que prevean un régimen especial para los extranjeros y que estén justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas” (artículo 52.1 del mismo Texto)”.
  • Dentro del derecho interno, y como consecuencia de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE), 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34 (634J0075)/CEE, 75/35 (635J0075)/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96 (696J0093)/CEE, se dio lugar al Real Decreto núm. 240/2007, de 16 febrero, sobre Entrada, Libre Circulación y Residencia en España de Ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea y de Otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo –recientemente modificado por el Real Decreto 1710/2011, de 18 de noviembre-, texto normativo interno de aplicación preferente, salvo que resulte más beneficiosa, sobre la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, tal y como prevé expresamente el artículo 1.3 de ésta”.
  • Dentro del régimen preferente que sobre la presencia de los ciudadanos comunitarios en España se establece, ha de considerarse que, a los efectos de las expulsiones, mientras que la regla general del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, es que la condena de un ciudadano extranjero, dentro o fuera de España, por un delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año, sea causa de expulsión, en lo que toca a los ciudadanos comunitarios y asimilados, “Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de sus familias, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.” y que, “Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.” (artículo 15.1.c), párrafo segundo, y 5.d) del Reglamento sobre Entrada, Libre Circulación y Residencia en España de Ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo”.
  • Por lo tanto, ha de concluirse que, aunque limitada y restringida en relación a los ciudadanos extranjeros in genere, es factible la expulsión de ciudadanos comunitarios del territorio nacional si existen motivos graves de orden público o seguridad pública, debiendo valorarse, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen y que, cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, estas decisiones deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. Siendo regla especial la de que la existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas”.
  • Por lo tanto, la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo no es propiamente una sanción administrativa, desde el momento en que, en nuestro derecho, y tal y como se sigue de la dicción del artículo 129.1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, «Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley, sin perjuicio de lo dispuesto para la administración local en el título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local..-Las infracciones administrativas se clasificarán por la Ley en leves, graves y muy graves..-2. Únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la ley.». Siendo así que la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo en los términos en que se halla regulada, no se halla vinculada la infracción de un precepto legal que lo considere como tal, no puede hablarse legalmente de una infracción administrativa, y, por ello, no son propiamente aplicables las normas rectoras del derecho administrativo sancionador; no obstante lo cual, la evidente naturaleza perjudicial para el administrado de la consecuencia que puede determinar su salida forzosa del territorio nacional, sí guarda un paralelismo con el régimen administrativo sancionador que permiten aplicar, analógicamente y en cuanto beneficien al ciudadano, sus principios, aunque modulando su regulación a su naturaleza”.
  • Concluye la Sala: “la conducta del administrado lesiona los principios de una sociedad democrática, al suponer un constante ataque a la paz social y al orden público, al requerir continuas actuaciones de las fuerzas de seguridad y ello determina que haya aplicado correctamente el derecho a unos presupuestos fácticos que obran en autos y que son imputables al actor. De ahí la necesaria desestimación que se hace del recurso interpuesto”.

2013/11/18

Doctrina Parot

EL MAGISTRADO DE LA AUDIENCIA NACIONAL D JAVIER GÓMEZ BERMÚDEZ defiende la legalidad de la “doctrina Parot” y discrepa de la sentencia del TEDH de 21 de octubre de 2013 en los XV ENCUENTROS DE DERECHO PENITENCIARIO (SOAJPS) CELEBRADOS EN NOVIEMBRE DE 2013 EN DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN por el Colegio de Abogados de Guipuzkoa:

El magistrado discrepó totalmente de la reciente sentencia dictada el 21-10-2013 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Del Río Prada contra España, alegando que la base fáctica de la sentencia de dicho tribunal era falsa o errónea y razonando en su ponencia lo siguiente:

* El Código Penal del que parte la famosa “doctrina Parot” es un Código Penal preconstitucional (Código Penal de 1848, reformado posteriormente en 1944 y última reforma del franquismo que es el texto refundido de 1973) y los jueces, tras el advenimiento de la Constitución, tenían que dar una salida a estos presos políticos y sociales que había en aquel momento y que no han existido desde el año 1978 y por ello, como el legislador no cambiaba la ley, empiezan a dar una interpretación digamos flexible, incluso contra legem de la propia ley.
Existe un Reglamento de 1958 que introduce las redenciones extraordinarias de penas por el trabajo, según la cual un preso redime en circunstancias especiales un día de condena por cada día de trabajo.
Así pues no redime un día de prisión por cada dos de trabajo como posteriormente dijo el art 100 del texto de 1973. Si leemos el art 100 del texto de 1973 (Podrán redimir su pena con el trabajo, desde que sea firme la sentencia respectiva, los reclusos condenados a penas de reclusión, prisión y arresto mayor. Al recluso trabajador se abonará, para el cumplimiento de la pena impuesta, previa aprobación del Juez de vigilancia, un día por cada dos de trabajo, y el tiempo así redimido, se le contará tambien para la concesión de la libertad condicional”). La mención del art 100 a la pena impuesta es muy importante.
Así tenemos, en primer lugar, que las redenciones extraordinarias son contra legem, porque tienen un efecto ultra vires (más allá de la ley), es decir las redenciones extraordinarias están en un Reglamento del año 1958 que está derogado tácitamente por el art 100 del Código penal.

Ocurre que en la segunda interpretación, primero los jueces y luego el TC, examina el supuesto de que no existe trabajo en prisión y qué hacemos y si los presos quieren trabajar y no hay trabajo ¿le aplicamos las redenciones o no? Y se resuelve diciendo que el preso que manifieste que quiere trabajar y es la Administración la que no le proporciona ese trabajo era lógico que surgiera esta interpretación y hubiere de aplicarsele la redención, aunque no en igual cómputo. Por ello las condenas quedaban automáticamente reducidas, salvo circunstancias muy concretas.

* En ningún sitio dice el Código Penal de 1973 en art 70 que cuando un preso ha cometido varios delitos y la suma de las penas de esos delitos supera los 30 años se le tenga que dejar una pena única como nueva pena de 30 años, eso no lo dice.
El art 70 del Código Penal de 1973 es clarísimo al hablar de cumplimiento simultáneo cuando sea posible (prisión y multa son compatibles) y de cumplimiento sucesivo de penas cuando no sea posible (tres penas de prisión son incompatibles: no se puede cumplir más de un día por cada 24 horas) y ello no admite ningún tipo de interpretación (in claris non fit interpretatio).
Pero dicho artículo también contempla una regla humanitaria de cumplimiento real, ya que sino nos encontraríamos con una pena de cadena perpetua de facto ya que sino hubiera esta regla el penado podría hasta morir en la prisión, por eso el número 2 del art 70 (recogido practicamente igual en el art 76 del actual CP) decía el máximo de cumplimiento de la condena del culpable (no dice el máximo de pena), no puede exceder del triplo del tiempo de las penas más graves… y esto es otra vez “in claris non fit interpretatio”.

* Cuestión distinta es que sí que es verdad que hubo un uso forense o una práctica, por la razón histórica que hemos explicado, por la que se entendía que los beneficios penitenciarios deberían computarse sobre el límite de cumplimiento de los 30 años y no sobre el total de penas realmente impuestas. Ello totalmente en contra de lo que dice el propio art 100 que hemos leido antes; ya que habla de penas no de condenas ni de cumplimiento y las penas son todas las que se tengan. Pero ello es una práctica judicial equivocada, por razones históricas. Y en todo caso la costumbre no es fuente del derecho.

* A ello se une un factor decisivo en materia de terrorismo y aqui entramos en la segunda cuestión que es como los presos de eta y también los grapo, como negaban toda legitimidad al Estado, también negaban cualquier beneficio que procediera de éste y esta es la situación fáctica que no tiene presente el TEDH. Cuando la Sra del Río (caso concreto) delinque es antes de 1987, es detenida en 1987 y condenada en 1989 por primera vez y el Tribunal Supremo hasta ese momento jamás dijo que los 30 años fuera una nueva condena. Luego que diga el TEDH que la Sra del Río previsiblemente pensara que iba a salir con un descuento de las redenciones de penas por el trabajo sobre 30 años es doblemente falso:
1º la Sra del Río no se acogió a beneficios penitenciarios porque negaba toda legitimidad del Estado en aquella época y como no se acogía no podía tener la previsión de salir por redenciones
2º.- pero es que en segundo lugar cronológicamente es imposible, ya que la única sentencia del TS que dice que 30 años es una nueva pena es una sentencia de 1994, concretamente de 8-03-1994, una única sentencia y conforme al art 1.6 del Código Civil, “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. Una única sentencia no hace jurisprudencia.

* Pero volviendo a la previsibilidad. El TEDH no puede derogar la doctrina Parot porque la interpretación del art 70 es impecable y entonces lo que obiter dicta viene a decir es que lo que ha pasado es que existe un cambio en la interpretación y ello es una irretroactividad no permisible. Pero solo es una interpretación de los Tribunales. Pero en España la jurisprudencia ni es una norma sancionadora ni crea ley, por lo tanto la jurisprudencia no puede considerarse que está incluida en la prohibición de irretroactividad de normas sancionadoras más favorables.

* La sentencia del TEDH fija todo el centro de la argumentación en la previsibilidad (la persona presa tiene un horizonte de salida y resulta que varios años despues se le dice que no), lo cual es otro error. Se basa en que se dió acceso a las defensas y a los presos de un documento administrativo que no tiene ningún valor jurídico que es la hoja de cálculo. La hoja de cálculo es una hoja en la que aritméticamente la prisión va llevando las modificaciones en ejecución de la pena para saber más o menos cuando se tiene que poner fin a una determinada situación, cuando tiene derecho a los permisos, cuando puede acceder a la libertad condicional y cuando a la libertad. La hoja de cálculo es un documento admninistrativo interno, sobre el que el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria decide que el preso tiene derecho a acceder a los beneficios penitenciarios.... Por lo tanto la sentencia del TEDH se construye sobre una previsión fictícia que es la hoja de cálculo y que no es una resolución de los tribunales y que no dice nada, porque no se va a salir cuando dice la hoja de cálculo. Es el Tribunal el que dice cuando un preso va a salir en la resolución de liquidación de condena y no en la hoja de cálculo que es otra cosa distinta. El TEDH se basa en un documento no judicial.

* Por eso el TC español sí acierta cuando matiza la aplicación de la doctrina Parot. El TC dice claramente que hay que diferenciar cuando el preso tiene una resolución judicial firme en la que se le da una fecha de cumnplimiento o se le dice como tiene que redimir o cumplir su pena, esto es así y es intocable, ni doctrina Parot ni nada. Por eso se estiman varios recursos. Pero no por la retroactividad, no, no, sino por la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, por el principio de seguridad jurídica, y porque el preso ya tiene una resolución judicial no recurrida donde se dice mire Vd le aplicamos el Código Penal de 1973 porque es más beneficioso para Vd con redenciones y ahí no hay nada que hacer ni decir.

* A modo de resumen insistió el Magistrado Gómez Bermúdez en que la base fáctica de la sentencia del TEDH es falsa o errónea, sobre la base de cuatro razonamientos:
1º.- La Sra del Río (caso concreto) no pudo prever que se le iban a abonar las redenciones sobre los 30 años porque se negaba a recibir beneficios penitenciarios.
2º.- La Sra del Río no pudo prever porque cuando ella delinque y fue condenada no existe ninguna sentencia que diga que los 30 años es una única pena nueva.
3º.- Una única sentencia que existe del año 1994 no crea jurisprudencia
4º.- Se obvia que la hoja de cálculo no es una resolución judicial del Tribunal, que es el que ejecuta la pena. La Administración penitenciaria ejecuta solo por delegación del Tribunal.


* Por lo tanto el Magistrado cree que estamos ante un grave error y nunca se tuvo derecho a que se le aplicara los beneficios penitenciarios sobre los 30 años ya que nunca hubo una norma jurídica ni resolución alguna que aplicara los beneficios penitenciarios sobre los 30 años.

2013/11/06

Drogas. Eximentes o atenuantes:

Es doctrina del Tribunal Supremo (vr gr STS 27-07-2011) que el abuso de drogas tóxicas o estupefacientes recibe en el Código Penal, desde el punto de vista de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, un tratamiento jurídico variado:
A) Como eximente (art 20.2 CP) es necesario, al tiempo de cometer la infracción penal, dos requisitos:
a) la causa biopatológica: estado de intoxicación (derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes) o bien padecer un síndrome de abstinencia (resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto).
y b) el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión.
La eximente será completa (20.2) si la carencia es total, y será incompleta si es parcial la alteración de la capacidad.
B) Fuera de tales supuestos (es decir no existe intoxicación ni síndrome de abstinencia) se encuentra en los llamados "estados intermedios" y la relevancia de la adicción en sí misma considerada se subordina a la concurrencia de una de estas dos condiciones:
a) A la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prologada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas crónicas, en cuyo caso el problema se reconduce, a partir de ese deterioro mental, a la posible apreciación de la eximente del 20.1 CP como completa o como incompleta (art. 21.1) en función del grado de afectación total o parcial del entendimiento o la voluntad;
b) A su relevancia motivacional, que es lo previsto en el 21.2 CP, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia -tratados en el 20.2- y sin considerar las patologías mentales permanentes en que la prolongada adicción haya desembocado, menoscabando o eliminando la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, -a considerar desde la perspectiva del 20.1-, configura la drogadicción como atenuatoria desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla. Es para ello preciso que la adicción sea grave, y que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito.
Por tanto lo característico de la drogadicción como atenuante del art. 21.2º CP es el obrar con impulso por la dependencia de los hábitos de consumo (reduce la voluntad del agente), y cometer el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar probabilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.
C).- también se ha venido admitiendo la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 CP, en relación con el art. 21.2 y 20.2 CP cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente sea más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia.
*** Hay que tener en cuenta que las circunstancias modificativas se deben acreditar ante el Juez para que puedan ser apreciadas y para ello necesitaremos recabar y aportar pruebas desde el primer momento de la fase instructora, tales como por ejemplo: extracción de muestra de cabello u orina y posterior análisis toxicológico, documentos que acrediten tratamientos de deshabituación o desintoxicación, informe del SOAD en Valladolid, sanciones por consumos en vía pública, informes médicos anteriores, expediente sanitario, examen del médico forense...etc.

2013/10/07

ORDEN DE PROTECCIÓN:

Regulación básica:
Ley 27/2003, de 31 julio, reguladora de la orden de protección de las víctimas de violencia doméstica.
Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

La razón de ser está en la obligación legal del Juez de:
a).- proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas
b).- acordar a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis
c).- o dictar la orden de protección prevista en el artículo 544 ter (art 13 LECrim).

Requisitos para su adopción:
1º.- existencia de víctima de violencia doméstica
2º.- indicios fundados de la comisión de infracción penal contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad
3º.- sujeto pasivo: alguna de las personas mencionadas en el artículo 153 del Código Penal
4º.- que se dé una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección

Trámites (son rápidos y sencillos):
1º.- Solicitud ante determinados organismos (autoridad judicial o el Ministerio Fiscal, o bien ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, las oficinas de atención a la víctima o los servicios sociales o instituciones asistenciales dependientes de las Administraciones públicas). Existe un modelo normalizado.
*** Lo común y deseable es que se solicite la orden de protección al momento de presentar la denuncia.
También es posible solicitarla en un procedimiento penal en curso siempre que surja una situación de riesgo y en tal caso el Juez o Tribunal que conozca de la causa podrá acordar la orden de protección de la víctima.
2º.- Remisión de la solicitud al Juez el cual convocará a una audiencia urgente (máximo 72 horas) a la víctima o su representante legal y en su caso a su abogado, al solicitante y al agresor, asistido, en su caso, de abogado y al Ministerio Fiscal.
3º.- La audiencia se celebrará adoptándose las medidas oportunas para evitar la confrontación entre el agresor y la víctima, sus hijos y los restantes miembros de la familia. La declaración en esta audiencia se debe realizar por separado.
4º.- El juez de guardia resolverá mediante auto lo que proceda sobre la solicitud de la orden de protección, así como sobre el contenido y vigencia de las medidas que incorpore. Dicho auto es susceptible de recurso.

¿Qué se puede conseguir de la orden de protección?:
Un estatuto integral de protección con medidas cautelares de orden penal, civil y aquellas otras medidas de asistencia y protección social establecidas en el ordenamiento jurídico.

1. MEDIDAS PENALES:
a).- Privativas de libertad, en el marco de la comparecencia de la prisión provisional o en el supuesto de quebrantamiento de una orden de protección dictada anteriormente.
b).- podrá ordenar la salida obligatoria del inculpado por violencia de género del domicilio en el que hubiera estado conviviendo o tenga su residencia la unidad familiar, así como la prohibición de volver al mismo
c).- Orden de alejamiento
d).- prohibir al inculpado que se aproxime a la persona protegida, lo que le impide acercarse a la misma en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier otro que sea frecuentado por ella. El Juez fijará una distancia mínima entre el inculpado y la persona protegida que no se podrá rebasar, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal
e).- Prohibición de comunicación
f).- Prohibición de volver al lugar del delito o residencia de la victima
g).- Retirada de armas u otros objetos peligrosos y/o la suspensión del derecho a la tenencia, porte y uso de armas, con la obligación de depositarlas en los términos establecidos por la normativa vigente.

*** Las medidas penales suelen estarán vigentes a lo largo de lo que dura la causa principal, hasta que se dicta la sentencia firme, la cual si es condenatoria contendrá medidas que van a sustituir a las ya acordadas con carácter cautelar.

2. MEDIDAS CIVILES: deben ser solicitadas al Juez (***de ahí la conveniencia de que la víctima acuda a presentar denuncia o cuanto menos a la audiencia asistida de abogado***) cuando existan hijos menores o incapaces, siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil. Pueden consistir en:
a).- Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar
b).- Régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos
c).- Prestación de alimentos
d).- Cualquier medida de protección al menor para evitar un peligro ó perjuicio: suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad o de la guarda y custodia, respecto de los menores a que se refiera; ordenar la suspensión de visitas del inculpado por violencia de género a sus descendientes…

*** Las medidas de carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de 30 días, por lo que es preciso, en dicho plazo, presentar el procedimiento civil correspondiente de familia ante el Juzgado y así se prorrogan otros 30 días siguientes a la presentación de la demanda (plazo en que el Juez ratificará, modificará o las dejará sin efecto).


2013/07/24

EXPULSIÓN DE EXTRANJERO QUE FUE MENOR EXTRANJERO NO ACOMPAÑADO (MENA) POR ESTANCIA IRREGULAR. CONTROL DE LA DETERMINACIÓN DE LA EDAD DEL EXTRANJERO:

1º.- La determinación de la edad del extranjero es necesaria ya que es verdaderamente importante a efectos de extranjería y de los derechos que le corresponden.
2º.- Tanto la edad del extranjero, como su identidad, se prueba mediante un documento identificativo, ya sea el pasaporte o cualquier otro documento válido que permita acreditar aquella de modo fehaciente (art 323 LECiv), lo cual hay que poner en relación con la declaración que pueda prestar el propio extranjero acerca de su edad.
3º.- En caso de que no exista documento alguno que -de forma fehaciente- nos aclare la edad del extranjero y por lo tanto haya dudas, es preciso determinar de su edad, sin perjuicio de que se le preste atención inmediata por los servicios de protección de menores, de acuerdo con el art. 35.1 de la Ley Orgánica 4/2000 (LOExtr) -que establece la forma de actuar cuando de localice a un extranjero indocumentado cuya minoria de edad no pueda ser establecida con seguridad y, en iguales términos, el art. 190 del vigente Reglamento de Extranjería.
Según la instrucción 6/2004 de la Fiscalía General del Estado, no puede incoarse en ningún caso un expediente sancionador, por cualquiera de los motivos previstos en la legislación de extranjería y, en particular, aquellos que pueden dar lugar a la sanción de expulsión o la medida cautelar de internamiento, contra alguien respecto del cual no se haya establecido previamente y con las debidas garantías que es mayor de edad.
Por ello se debe establecer previamente y con las debidas garantías que el extranjero es mayor de edad ya que un menor no puede ser responsable de la infracción tipificada en el art 53 1 a) LOExtr.
4º.- Nos podemos encontrar con un extranjero (que con seguridad entró en España siendo menor, figurando inscrito en el Registro de MENAS, habiendo recibido su día atención del correspondiente servicio de protección de menores) al que se ha detenido por presunta estancia irregular y se le incoa expediente sancionador y respecto del cual la policía al iniciar el expediente sancionador dice que es mayor de edad.
5º.- En el caso de que esté indocumentado es preciso en estos supuestos, de un lado, efectuar un CONTROL DE CÓMO SE DETERMINÓ LA EDAD DEL EXTRANJERO, solicitando los expedientes de protección del Organismo administrativo con competencias en materia de protección de menores y de la Fiscalía de menores y, de otro, solicitar de forma inmediata en el expediente administrativo sancionador que se hagan las gestiones oportunas para la determinación exacta de la edad del extranjero.
6º.- Normalmente, a falta de documentos u otras pruebas, la determinación de la edad del extranjero se apoya en radiografías que sirven de base para determinar la edad ósea del extranjero, reflejándose en el informe médico menciones genéricas: “tiene una edad ósea aproximada de 18 años”, “edad superior a 17 años”...etc.
7º.- Pues bien existen multitud de posicionamientos que avalan la existencia de un márgen de error en la determinación de la edad mediante pruebas radiológicas, y así ha sido recogido jurisprudencialmente por la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2013, al referir que “la imprecisión de la prueba no es extraña si tenemos en cuenta que la radiología simple del carpo de la muñeca izquierda para la predicción de la edad cronológica a través de la edad ósea, por el método de Greulich y Pyle no da lugar a resultados que puedan considerarse absolutos y exactos sino que se trata de un método predictivo que necesariamente presenta desviaciones. Ha se señalarse y así ha sido puesto de manifiesto por diversas organizaciones no gubernamentales y por resoluciones judiciales que el método consiste en comparar los resultados con los estándares (en imágenes) del Atlas de Greulich y Pyle, con referencia a la maduración ósea que presenta la media de la población a una determinada edad cronológica y que está basada en mediciones realizadas en niños de raza blanca en Estados Unidos y Europa, sin tomar en consideración las características éticas, sociales, culturales, nutricionales y medioambientales, que pueden tener una importante influencia en el desarrollo y madurez física y psíquica de la persona. Se menciona, incluso, la conveniencia de expresar que las determinaciones de edad basadas en el examen de la muñeca deberían incluir un margen de error de, al menos, veinte meses.
La errónea determinación de la mayoría de edad del solicitante de asilo en el momento en que formula su solicitud impidió que al mismo se le aplicaran las cautelas y garantías que diversos instrumentos normativos establecen en relación con los menores...”.
8º.- En este sentido el Informe de la Defensora del Pueblo Doña Mª Luisa Cava de Llano y Carrió establece en su Conclusión 14ª que las estimaciones de la edad basadas en criterios médicos están sujetas a un riesgo de error no despreciable.
Así mismo las Conclusiones de la Jornada de Trabajo sobre la determinación de la edad en MENAS de 22-11-2010 (Revista Española de Medicina Legal 2011, nº 37 -1-, 5 y 6, en su Conclusión 7 establece que la determinación de la edad en MENAS por medio de la madurez ósea y la mineralización dental es un método sujeto a grandes márgenes de error.
Y a Resolución sobre el proceso de determinación de la edad de los MENAS del Sindic de Greuges, en su Conclusión 3ª establece que cualquier duda se debe resolver conforme al principio favor minoris; y en su Conclusión 8ª alude a que se deben tener en cuenta los márgenes de error de más o menos 1,7 años y que hay que tener especial cuidado cuando nos encontramos con extranjeros que están en el umbral de la mayoría de edad.
9º.- La sentencia nº 225/2013, de 12 de julio de 2013, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Cuatro de Valladolid acoge esta doctrina y declara la nulidad de pleno derecho de la resolución de expulsión y prohibición de entrada de tres años que había dictado la Subdelegación del Gobierno en Valladolid contra un extranjero al entender que su mayoría edad, al incoarse expediente sancionador no estaba determinada con seguridad.
La sentencia se basa en los siguientes fundamentos:
  • La resolución sancionadora ha de dictarse teniendo en cuenta los principios y las normas que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora por las Administraciones Públicas, a que se refieren los arts 127 y ss Ley 30/1992, haciendo especial referencia a de presunción de inocencia, que exige prueba de cargo de hechos y responsabilidad o culpa.
  • El menor de edad no puede ser responsable de la comisión de infracción grave del art 53.1 a) LOExtr y por lo tanto el menor extranjero no acompañado no puede ser expulsado, sino a lo sumo retornado o repatriado y en todo caso protegido por las autoridades españolas mientras se decide su repatriación o retorno o, en su caso, hasta que se determine su mayoría de edad.
  • En el caso concreto a que se refiere la sentencia no existe prueba de cargo suficiente de que el extranjero haya cometido la infracción grave del 53.1 a) LOExtr:
a).- No existe prueba en el expediente administrativo, en el que se dice que el extranjero nació el 3-08-1994 sin constatar el origen o la fuente de la fecha indicada y sin que exista documentación alguna al respecto. En el escrito de alegaciones se propuso prueba para que se determine con carácter previo la edad y se rechazó por improcedente, siendo evidente que ello no debería haber sido así a la vista de las dudas razonables existentes acerca de la edad del extranjero.
b).- En el procedimiento judicial se ha solicitado prueba tendente a la averiguación de la edad del extranjero, si bien el resultado evidencia de que existen dudas más que razonables para poder considerar que al momento del inicio del procedimiento sancionador el extranjero fuera mayor de edad. El extranjero no declaró y está indocumentado. En la Guardia Civil dijo que tenia 17 años. El Fiscal acuerda la realización de las pruebas médicas para determinación de la edad. Existe un informe médico de 3-08-2012 no firmado, en el que indica que “la edad ósea aproximada es de 18 años” y que no sirve para datar la fecha de nacimiento, al no existir certeza. Por ello no existe seguridad que la a fecha de incoación del expediente sancionador el 12-09-2012 tuviera los 18 años.
c).- Cita la STS 17-06-2013 sobre los márgenes de error en la determinación de la edad ósea antes aludida.
La sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo 4 de Valladolid al estimar el motivo de nulidad (art 62.1 a) Ley 30/1992) no entra al análisis de otros motivos de impugnación que se habían formulado, como vulneración del derecho de defensa (petición de prueba de determinación de edad en el expediente administrativo); posible aplicación del art 196 y 198 RE.

*** Conclusión: cuando nos encontremos con un extranjero que fue MENA que es detenido y al que se le incoa un expediente sancionador por presunta estancia irregular es preciso averiguar, de un lado, cómo se determinó, en su día, su edad y, de otro, si al momento del inicio del expediente existe certeza y seguridad de que es mayor de edad.

2013/06/06

REFORMA PROCESAL EN MATERIA DE ARRENDAMIENTOS URBANOS: Ley 4/2013.

Normativa: Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado
del alquiler de viviendas (BOE nº 134 de 5-06-2013), que modifica la Ley 29/1994, de 24 de noviembre de Arrendamientos Urbanos y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Entra en vigor: 6-06-2013 (DF 4ª Ley 4/2013).
  • Sólo es de aplicación a demandas promovidas con posterioridad a la entrada en vigor de la ley.
  • A los procesos que estuvieran en trámite a la entrada en vigor de la Ley no le es de aplicación la reforma y por lo tanto seguirán tramitándose hasta que recaiga decreto o sentencia conforme LECiv en su redacción anterior (DT2ª Ley 4/2013).
Tener presente:
  • Cuidado con el ejercicio de la vía judicial ya que existe posibilidad de pacto en contrato de sumisión a mediación o arbitraje (art 4.5 LAU) y por lo tanto hay que estar a lo que diga el contrato.
  • Posibilidad de señalar dirección de correo electrónico a efecto de notificaciones, con garantías de autenticidad de comunicación y de su contenido y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hicieron (art 4.6 LAU).
ENERVACIÓN: (art 22.4 LECiv)
  • No cabe enervación cuando:
a).- hubo enervación anteriores
b).- hubo requerimiento fehaciente de pago al arrendatario treinta días antes de la presentación de la demanda sin que esté abonada la deuda al tiempo de la presentación
  • Cuando proceda la enervación el desahucio por falta pago rentas o cantidades debidas acaba por decreto del secretario si requerido (art 443 LECiv) el arrendatario paga o pone a disposición del Juzgado las cantidades reclamadas en demanda y las que se adeuden al momento del pago.
  • El actor puede oponerse a la enervación. En tal caso habrá vista y resuelve el Juez en sentencia.
COMUNICACIÓN EDICTAL: (art 164 LECiv):
  • En procedimientos relacionados con arrendamientos (desahucios incluidos) cuando el demandado no es hallado en domicilio designado en contrato o posteriormente se procederá sin más trámites fijar la cédula de citación o requerimiento en tablón de anuncios de la oficina judicial.
CONDENA DE FUTURO: (ART 220.2 LECiv):
  • En supuestos de acumulación de acciones de desahucio falta pago o expiración legal o contractual del plazo y reclamación de cantidades existe la posibilidad de reclamar las rentas debidas que se devenguen con posterioridad a la presentación de la demanda hasta la entrega de la posesión.
  • Hay que solicitarlo expresamente en la demanda.
  • La base de la liquidación de rentas futuras tomará como base el importe de la última mensualidad reclamada al presentar la demanda.
PROCEDIMIENTO: (art 440. 3 y 4 LECiv):
  • En casos de desahucio falta pago rentas o cantidades debidas (acumulando o no la reclamación de débitos) el secretario judicial:
1º.- admite la demanda y señala vista para el supuesto de oposición y señala lanzamiento para el caso de que no haya oposición
2º.- requerirá al demandado para que en díez días:
desaloje
pague
haga uso de la enervación
comparezca y se oponga alegando sucintamente: no deber en todo o en parte lo que se le reclama o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación.
3º.- pondrá de manifiesto, en su caso, el compromiso del actor a que se refiere el art 437.3 LECiv.
4º.-informará del derecho a solicitar ajg en tres días
5º.- informará que la falta de oposición al requerimiento supone el consentimiento a la resolución del contrato.
  • El demandado podrá:
a).- no atender el requerimiento de pago o no comparecer para oponerse o allanarse, en cuyo caso el secretario judicial dicta decreto dando por terminado el juicio de desahucio y se procederá al lanzamiento en fecha la fijada, condena en costas e incluye rentas debidas hasta entrega de la posesión.
b).- atender el requerimiento en cuanto al desalojo sin formular oposición ni pagar, en cuyo caso el secretario judicial dicta decreto dando por terminado el procedimiento, condena en costas e incluye rentas debidas hasta entrega de la posesión, dejando sin efecto la diligencia de lanzamiento, a no ser que el actor interese que se lleve a cabo para dejar constancia mediante acta del estado de la finca, con posibilidad de solicitar despacho de ejecución en cuanto a la cantidad reclamada, con mera solicitud.
c).- oponerse en cuyo caso se celebrará la vista el día señalado, a la que deberá acudir ya que en caso contrario se declarará el desahucio sin más trámites.

Enlace a la Ley 4/2013, de 4 julio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas (BOE nº 134, de 5-06-2013).


REFORMA DE ARRENDAMIENTOS URBANOS: LEY 4/2013

Normativa: Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas (BOE nº 134 de 5-06-2013), que modifica la Ley 29/1994, de 24 de noviembre de Arrendamientos Urbanos y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Entra en vigor: 6-06-2013 (DF 4ª Ley 4/2013).
  • Se aplica a contratos posteriores a la entrada en vigor
  • Para contratos anteriores la regla general es que la reforma no se aplica, salvo que las partes pacten la aplicación de la reforma, siempre que no sea contraria a la ley (DT 1ª Ley 4/2013).

Régimen aplicable: (art 4 LAU)
  • Arrendamiento de viviendas:
    1º.- Imperativo los títulos I y IV
    2º.- En resto libertad de pacto en el marco del titulo II
    3º.- supletoriamente el Código Civil
  • Arrendamientos para uso distinto de vivienda:
    1º.- Imperativo los títulos I y IV
    2º.- En resto voluntad de las partes
    3º.- en su defecto por el título III
    4º.- supletoriamente el Código Civil
  • Cuando sea posible la exclusión de la aplicación de preceptos de la Ley debe hacerse de forma expresa e individualizada.
  • Posibilidad de pacto en contrato de sumisión a mediación o arbitraje (art 4.5 LAU).
  • Posibilidad de señalar dirección de correo electrónico a efecto de notificaciones, con garantías de autenticidad de comunicación y de su contenido y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hicieron (art 4.6 LAU).
Duración del contrato de arrendamiento: (arts 9 y 10 LAU)
  • Será libremente pactada
  • Sin embargo si es inferior a tres años existe a favor del arrendatario prórroga forzosa hasta que se cumplan los tres años
  • No procede prórroga obligatoria si transcurrido el primer año de contrato, el arrendador comunica al arrendatario la necesidad de la vivienda (para si, familiares primer grado o cónyuge en supuestos de separación, divorcio o nulidad) con preaviso de dos meses.
  • Llegado el vencimiento del contrato existe prórroga tácita por un año más

Potestad de desestimiento del arrendatario: (art 11 LAU)
  • Con independencia de la duración del contrato, transcurridos seis meses, el arrendatario podrá desistir del contrato en cualquier momento siempre que lo comunique con un preaviso de treinta días de antelación.
  • Posibilidad de pacto de indemnización ante desistimiento: el arrendatario debería indemnizar al arrendador con una mensualidad de renta por cada año del contrato que reste por cumplir.

Potestad de recuperar la vivienda por el propietario: (art 9.3 LAU)
  • El dueño podrá recuperar la vivienda para residencia habitual (siempre que sea para él, familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción, o cónyuge en caso de divorcio) sin necesidad de que se haya pactado en el contrato. Único requisito es el preaviso de 2 meses

Seguridad trafico jco inmobiliario: (arts 14 y 13 LAU)
  • El comprador de una vivienda arrendada sólo estará obligado a mantener al inquilino en los arrendamientos inscritos en el Registro de la Propiedad
  • En caso contrario es posible solicitar el desahucio en caso de venta del inmueble ocupado, aunque el arrendatario tendrá derecho a solicitar que se le deje durante tres meses más.
  • En casos de retracto convencional, sustitución fidelicomisaria, enajenación forzosa derivada de ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o ejercicio de derecho de opción de compra quedará extinguido el arrendamiento, excepto si el arrendamiento accedió al Registro de la Propiedad antes del derecho determinante.

Supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio del arrendatario: (art 15 LAU)
  • El cónyuge no arrendatario podrá continuar en uso si se le atribuye en resolución judicial, pasando a ser arrendador y titular del contrato si se le atribuye de forma permanente o por plazo superior al que resta por cumplir del contrato.
  • Hay que comunicar al arrendador tal circunstancia en dos meses desde notificación de resolución judicial con copia.

Supuesto de muerte del arrendatario: (art 16.4 LAU)
  • Posibilidad de pactar que no haya derecho de subrogación en caso de fallecimiento del arrendatario, cuando el contrato tenga duración inicial superior a tres años, y el fallecimiento se produzca transcurridos los tres primeros años de duración del arrendamiento.
  • Posibilidad de pactar que el arrendamiento se extinga a los tres años cuando el fallecimiento se hubiera producido con anterioridad a los tres años, siempre que el contrato tenga una duración inicial superior a los tres años.

Renta, fianza y actualización: (arts 17.5, 18 y 36.2 y 3 LAU)
  • Posibilidad de pactar que durante un tiempo determinado se sustituya total o parcialmente el pago de la renta por el compromiso de reformar o rehabilitar el inmueble en los términos y condiciones pactadas, sin que proceda compensación adicional alguna al finalizar el arrendamiento.
  • El incumplimiento de lo pactado será causa de resolución.
  • Actualización cada año en los términos pactados y -sólo en defecto de pacto- conforme IPC general.
  • Exigibilidad de la renta actualizada a partir del mes siguiente a la notificación escrita de la nueva renta, con porcentaje y certificación del INE.
  • En los tres primeros años la fianza no se actualiza y a partir de los tres años es exigible la actualización de la fianza, adecuándola a la renta.

Obras de Mejora: (art 19.1 LAU)
  • Si transcurridos tres años del contrato el arrendador hace obras de mejora le da derecho a elevar la renta según unos parámetros.
  • Existe la posibilidad de pactar que no exista tal derecho.

Obras del arrendatario: (arts 23 y 24 LAU)
  • El arrendatario necesita consentimiento escrito para realización de obras, sin que en ningún caso pudiera afectar a la seguridad o estabilidad de la vivienda.
  • El arrendatario, previa notificación al arrendador, podrá realizar obras para adecuar el uso de la vivienda a la discapacidad o edad superior a setenta años (del arrendatario, cónyuge, conviviente permanente análoga relación..., o familiares que vivan permanentemente), sin afectar a elementos comunes, o estabilidad o seguridad de vivienda. El arrendador, al finalizar el arrendamiento, puede exigir la reposición de la vivienda al estado anterior.

Adquisición preferente: (art 25.8 LAU)
  • Posibilidad de pacto de renuncia del arrendatario al derecho de adquisición preferente.

2013/05/31

TRIPLE DE LA MAYOR:

Si he sido condenado a una o varias penas de prisión y tengo otras condenas anteriores también de prisión ¿ello supone que voy a tener que cumplir la suma aritmética de todas ellas?.

NO necesariamente por lo que vamos a ver.

Establece el art 76 del Código Penal la regla de que el tiempo máximo de cumplimiento efectivo de la condena no puede exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido y ello aunque las penas hayan recaído en distintos procesos siempre que los hechos, por su conexión o el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en uno sólo.

Requisito: son acumulables todas las condenas por delitos que no estuviesen ya sentenciados en el momento de la comisión del hecho que ha dado lugar a esta última resolución, con independencia de que tuviesen analogía o relación entre si, pues todos ellos podrían haber sido enjuiciados en un solo proceso.

Fundamento: evitar con carácter general que una excesiva prolongación de la privación de libertad pueda producir el efecto de disocializar al penado y profundizar su marginación, es decir, justamente lo contrario de lo que señala el artículo 25.2 de la Constitución como fines a los que deben estar orientadas las penas privativas de libertad.

Procedimiento (art 988.3 LECrim):
  • El que ha sido condenado puede solicitarlo.
  • Será ante el Juez o Tribunal que dictó la última sentencia que es el que resolverá la petición.
  • El secretario judicial recabará antecedentes penales y testimonios de las sentencias condenatorias y el dictamen del fiscal, cuando no sea el solicitante.
  • Resolverá el Juez o Tribunal mediante auto en el que se relacionaran todas las penas impuestas, determinando el máximo de cumplimiento de las mismas.
  • Frente a tal auto solo cabe recurso de casación por infracción de Ley, que podrán interponer el fiscal o el condenado.


Por ello, siempre que hay una condena a una o varias penas de prisión y existen otras anteriores es conveniente efectuar un estudio sobre si todas o algunas de las penas recaídas son acumulables y en tal caso solicitar de inmediato el límite máximo de cumplimiento y por lo tanto la rebaja del tiempo de estancia en prisión.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado imprescindible la asistencia de abogado/a, llegándose a vulnerar el derecho de defensa en caso de que se omita el trámite de dar traslado a la defensa del condenado y estimando que existe nulidad de actuaciones, ya que está en juego el derecho a la libertad personal que recoge el art 17 de la Constitución Española (STS nº 603/12, 18-05-2012).